Dommages

Pour combattre le "piratage" et protéger la "propriété", l'industrie du contenu est entrée en guerre. Le lobbying et de nombreuses campagnes de pressions ont forcé le gouvernement à s'engager dans celle-ci. Comme dans toute guerre il y aura des victimes directes et des dommages collatéraux. Comme dans toute guerre de prohibition, l'essentiel des dommages sera subi par notre peuple.

Jusqu'à présent mon but a été de décrire les conséquences de cette guerre, tout particulièrement pour "la culture libre". Mais je vais désormais plus loin : cette guerre est-elle justifiée ?

Selon moi, non. Il n'y a aucune raison valable pour que, cette fois, qui serait la première, la loi doive défendre l'ordre ancien contre le nouveau et cela au moment précis où la "propriété intellectuelle" est à son apogée.

Pourtant le "sens commun" ne le voit pas de cette façon. Le sens commun est encore du côté des Causby et de l'industrie du contenu. Les plaintes des extrémistes du contrôle, pour défendre la propriété, n'ont pas cessé et le rejet irrationnel du "piratage" a toujours cours.

La poursuite de cette guerre ne sera pas sans conséquences. Je n'en décrirai que trois. On pourrait dire que chacune des trois est fortuite. Pour la troisième, j'en suis certain. J'en suis moins sûr pour les deux premières. Les deux premières protègent les RCAs modernes, mais il n'y a aucun Howard Armstrong dans les ailes pour combattre les monopoles de la culture d'aujourd'hui.

Contraindre les créateurs

Dans la prochaine décennie, nous devrions voir une explosion des technologies numériques. Ces technologies permettront à tous de reproduire et de partager de l'information. Cela existe bien sûr depuis l'aube de l'humanité. C'est ainsi que nous communiquons et que nous apprenons. Mais la technologie numérique permet une fidélité de reproduction et un pouvoir de diffusion bien plus grands. Vous pouvez envoyer un courriel pour raconter une blague que vous avez vu sur Comedy Central (NdT: chaîne de télévision câblée américaine), ou bien vous pouvez envoyer la séquence vidéo. Vous pouvez écrire un pamphlet sur les incohérences du politicien que vous aimez le plus haïr, ou vous pouvez réaliser un court métrage qui expose argument après argument. Vous pouvez écrire un poème pour déclarer votre flamme, ou vous pouvez mélanger des chansons de vos artistes préférés en un seul morceau et le rendre accessible sur le Net.

Cette "reproduction et diffusion" numérique est à la fois une extension de la reproduction et de la diffusion qui a toujours fait partie de notre culture, et à la fois quelque chose de nouveau. C'est la suite de Kodak, mais cela dépasse les frontières de la technologie "type Kodak". La technologie numérique laisse entrevoir un monde où la créativité serait extrêmement diversifiée, et pourrait être facilement et largement diffusée. Et si la démocratie s'applique à cette technologie, elle permettra à grand nombre de citoyens de s'exprimer, de critiquer et de contribuer à la culture globale.

La technologie nous a ainsi donné la possibilité de faire quelque chose de la culture qui n'était possible que pour de petits groupes d'individus. Imaginez un vieil homme racontant une histoire lors d'une rencontre de quartier. Imaginez maintenant que cette histoire soit diffusée dans le monde entier.

En fait, tout cela n'est possible que si ces activités sont supposées légales. Sous le régime législatif actuel, ce n'est pas le cas. Pensez à vos excellents sites favoris sur le Net. Les sites web peuvent offrir un aperçu d'émissions télévisées oubliées; les sites peuvent cataloguer des dessins animées des années 60; les sites peuvent mixer des images et du son pour critiquer les politiciens ou les hommes d'affaires; les sites peuvent collecter des articles sur des sujets pointus scientifiques ou culturels. Il existe une importante quantité d'oeuvres créatives à travers l'Internet. Mais, à cause de la manière dont la loi est faite, ces oeuvres sont supposées illégales.

Cette présomption va refroidir de plus en plus la créativité, tandis que les exemples de condamnations graves pour des infractions floues vont se multiplier. Il est impossible de distinguer clairement ce qui est autorisé de ce qui ne l'est pas, et en même temps, les sanctions pour avoir franchi la ligne sont extrêmement dures. Les quatre étudiants qui avaient été menacés par la RIAA (Jesse Jordan au chapitre 3 n'était qu'un de ceux-là) encouraient une amende de 98 milliards de dollars pour avoir construit des moteurs de recherche qui permettaient de copier des chansons. D'un autre côté, Worldcom, (NdT : entreprise américaine au coeur d'un scandale financier en 2002) qui a escroqué les investisseurs d'une somme de 11 milliards de dollars, et qui a ainsi entraîné une perte de 200 milliards de dollars sur le marché mondial, a eu une amende de seulement 750 millions de dollars. Et d'après la législation actuellement en vigueur au Congrès, un docteur qui amputerait par négligence la mauvaise jambe lors d'une opération ne devrait que 250.000 dollars en dommages et intérêts. Le sens commun peut-il reconnaître l'absurdité d'un monde dans lequel l'amende maximale encourue pour avoir téléchargé deux chansons sur Internet est plus importante que celle encourue par un docteur qui aurait charcuté un patient par négligence ?

La conséquence de ce flou juridique, associé aux sanctions élevées, est qu'une grande quantité de créations ne sera pas rendue publique. Nous sapons les bases du processus créatif en stigmatisant les "pirates" de Walt Disney. Nous empêchons les hommes d'affaires de s'appuyer sur le domaine public, parce que les frontières du domaine public ne sont pas claires. Ça ne paye pas de faire autre chose que payer pour le droit de créer, et ainsi, les seuls qui sont autorisés à créer, sont ceux qui payent. Comme ce fut le cas en Union Soviétique, bien que pour des raisons très différentes, nous allons rentrer dans un monde où l'art sera clandestin --pas parce que le message doit nécessairement être politique, mais parce que le simple fait de créer, est un délit. Déjà, des expositions "d'art illégal" circulent aux États-Unis.3 En quoi consiste cette "illégalité ?" Dans le fait de mixer la culture autour de nous, dans un esprit critique ou profond.

Cette peur de l'illégalité est en partie due aux changements de la loi. J'ai détaillé ces changements au chapitre 10. Mais elle est, dans une plus grande mesure, la conséquence de la facilité de plus en plus grande avec laquelle les infractions peuvent être détectées. Les utilisateurs de l'échange de fichiers ont découvert en 2002 à quel point il était simple pour les détenteurs de copyright, d'amener les tribunaux à ordonner aux fournisseurs d'accès à Internet de révéler qui possède quel contenu. C'est comme si votre lecteur de cassette transmettait une liste des chansons que vous écoutiez chez vous, et que n'importe qui pourrait consulter pour n'importe quel motif.

Jamais dans notre histoire, un peintre n'a eu à s'occuper de savoir si sa peinture empiétait sur le travail de quelqu'un d'autre. Mais le dessinateur contemporain, qui utilise des outils comme Photoshop et partage du contenu sur le web, doit s'en soucier en permanence. Les images sont omniprésentes, mais on ne peut utiliser dans une création que sont celles achetées à Corbis (NdT: société vendant des images numérisées; propriété de Bill Gates) ou à une autre banque d'images. Et avec l'achat, la censure arrive. Le marché des crayons est libre; nous n'avons pas à nous occuper de leurs effets sur la créativité. Mais le marché de l'image culturelle est très concentré et réglementé; nous ne somme pas aussi libres de les utiliser et les transformer.

Les juristes ont rarement conscience de cela, car ils voient rarement les choses de manière pragmatique. Comme je l'ai décrit au chapitre 7; en réponse à l'histoire du documentaire de Jon Else, j'ai été abondamment sermonné par des juristes qui prétendaient que l'utilisation de Else relevait de l'usage loyal, et que j'avais donc tort de dire que la loi réglementait ce genre d'emploi.

Mais usage loyal en Amérique, signifie simplement le droit de louer les services d'un avocat pour défendre votre droit de créer. Et, comme les avocats ont tendance à l'oublier, notre système de défense de droits tels que l'usage loyal est incroyablement mauvais--dans pratiquement tous les contextes, mais particulièrement dans celui-ci. Il coûte trop cher, il est trop lent, et sa conclusion a souvent peu à voir avec la justice qui sous-tend la requête. Le système légal peut être tolérant pour ceux qui sont très riches. Pour tous les autres, c'est le fardeau d'une tradition qui s'enorgueillit d'être basée sur la loi.

Les juges et les juristes ont beau se dire que l'usage loyal fournit un "statut intermédiaire" adéquat entre le contrôle par la loi et la liberté d'accès qu'elle devrait garantir. Mais c'est une mesure de ce que le système légal est réellement devenu. Les règles imposées par les éditeurs aux écrivains, par les maisons de presse aux journalistes--ce sont les lois qui gouvernent vraiment la créativité. Et ces règles ont peu de rapport avec la "loi", sur laquelle les juges s'appuient.

Car dans un monde qui menace de 150.000 dollars une simple violation de copyright, et qui demande des dizaines de milliers de dollars juste pour se défendre face à une accusation de violation de copyright, et qui n'accorde jamais à l'accusé acquitté le moindre remboursement des coûts engagés pour défendre ses droits--dans ce monde, l'extraordinaire emprise des lois, étouffe l'expression et la créativité au nom du "copyright". Et dans ce monde, il faut un endoctrinement calculé pour continuer à faire croire que la culture est libre.

Jed Horovitz, l'homme d'affaires aux commandes de Video Pipeline me disait:

Nous perdons des opportunités [créatives] ici et là. Les créateurs sont réduits au silence. Les idées sont baillonnées. Et tandis que beaucoup de choses peuvent [encore] être créées, elles ne seront pas distribuées. Même si l'oeuvre est finalisée ... elle ne sera pas distribuée dans les médias de masse tant que vous n'avez pas un petit mot d'un juriste disant, "Cela a été contrôlé." Ça ne passera même pas sur PBS (NdT: service de diffusion audiovisuelle non commercial) sans ce type de permission. C'est à ce niveau que s'exerce le contrôle.

Contraindre les innovateurs

L'histoire présentée au paragraphe précédent était croustillante et de gauche: créativité bridée, artistes censurés, et patati et patata. Peut-être que ca ne vous parle pas. Peut-être que vous pensez qu'il y a assez d'oeuvres d'art bizarres, et assez de voix critiques qui s'expriment sur tous les sujets. Et si c'est ce que vous pensez, vous pensez peut-être qu'il n'y a rien d'inquiétant pour vous dans cette histoire.

Mais il y a un aspect de cette histoire qui n'a rien de gauchiste. En effet, c'est un aspect qui pourrait être écrit par le plus extrémiste des idéologues pro-marché. Et si vous êtes un idéologue de cette espèce (et d'une teneur particulière, pour lire ce livre jusqu'à la 188e page), alors vous pourrez y être sensible en remplacant "culture libre" par "marché libre" dans toute mon argumentation. La démonstration est la même, quand bien même les intérêts liés à la culture sont plus fondamentaux.

L'accusation que j'ai faite jusqu'à présent à propos de la régulation de la culture est la même accusation que les défenseurs du marché libre font à propose de la régulation du marché. Tout le monde, bien sûr, concède que quelque régulation du marché est nécessaire - au minimum, nous avons besoin de règles de propriété et de contrat, et des tribunaux pour appliquer les deux. De la même manière, dans ce débat culturel, tout le monde concède que quelque cadre de copyright est également requis. Mais les deux perspectives insistent avec véhémence sur le fait que juste parce que la régulation est une bonne chose, il ne s'ensuit pas que plus de régulation est une meilleure chose. Et les deux perspectives sont constamment sensibles aux manières par lesquelles la régulation permet simplement aux industries puissantes d'aujourd'hui de se protéger contre les concurrents de demain.

C'est spécifiquement l'effet le plus spectaculaire du changement dans la stratégie de régulation que j'ai décrite dans le chapitre 10. La conséquence de cette menace massive de responsabilité liée aux frontières obscures de la loi du copyright est que les innovateurs qui veulent innover dans cet espace ne peuvent innover en sécurité seulement si ils ont l'acte de décès des industries dominantes de la génération précédente. Cette leçon a été enseignée à travers une série d'affaires qui étaient conçues et exécuter pour apprendre une leçon aux capitalistes entrepreneurs. Cette leçon - ce que l'ancien PDG de Napster Hank Barry appelle un "voile nucléaire" qui s'est abattu sur la Sillicon Valley - a été apprise.

Considérez un exemple pour voir cette idée, une histoire dont j'ai raconté le début dans L'avenir des idées et qui a progressé d'une manière que même moi (pessimiste extraordinaire) n'aurais jamais prédite.

En 1997, Michael Robertson lança une société appelée MP3.com. MP3.com était excellent pour réinventer le commerce de la musique. Leur but n'était pas juste de faciliter des nouvelles manières d'accéder au contenu. Leur but était aussi de faciliter des nouvelles manières de créer du contenu. Contrairement aux maisons de disques dominantes, MP3.com offrait aux créateurs un endroit pour distribuer leur créativité, sans exiger un engagement exclusif de la part des créateurs.

Pour faire marcher ce système, toutefois, MP3.com avait besoin d'une manière fiable de recommander la musique à ses utilisateurs. L'idée derrière cette alternative était d'influencer les préférences révélées des auditeurs de musique pour recommander de nouveaux artistes. Si vous aimez Lule Lovett, vous avez des chances d'apprécier Bonnie Raitt. Et ainsi de suite.

Cette idée nécessitait une manière simple de récolter des données sur les préférences des utilisateurs. MP3.com est arrivé avec uen manière extraordinairement intelligente de récolter ces données de préférence. En janvier 2000, la société lança un service nommé my.mp3.com. En utilisant un logiciel fourni parMP3.com, un utilisateur s'inscrivait à un compte et insérait dans son ordinateur un CD. Le logiciel identifiait le CD, puis donnait à l'utilisateur l'accès à ce contenu. Donc, par exemple, si vous insérez un CD de Jill Sobule, alors où que vous soyiez - au travail ou à la maison - vous pouviez avoir accès à cette musique une fosi que vous vous identifiiez dans ce compte. Ce système était ainsi une sorte de juke-box verrouillé.

Il n'y pas de doute que certains pouvaient utiliser ce système pour copier illégalement du contenu. Mais cette possibilité existait avec ou sans MP3.com. Le but du service MP3.com étati de donner aux utilisateurs accès à leur propre contenu, et en tant que produit dérivé, de découvrir le genre de contenu que les utilisateurs aimaient.

Pour faire marcher ce système, toutefois, MP3.com avait besoin de copier 50 000 CDs sur un serveur. (En principe, cela aurait pu être à l'utilisateur d'uploader la musique, mais cela aurait été une grande perte de temps, et aurait produit un produit de qualité contestable.) La société acheta donc 50 000 CDs dans une boutique, et commença le processus de copie de ces CDs. Encore une fois, elle ne servait pas le contenu de ces copies à n'importe qui excepté à ceux qui ont authentifié qu'ils avaient une copie du CD dont ils voulaient avoir accès. Donc alors que c'était 50 000 copies, c'était 50 000 copies destinées à donner aux clients quelque chose qu'ils avaient déjà acheté.

Neuf jours après que MP3.com a lancé son service, les cinq maisons de disque dominantes, menées par la RIAA, attaquèrent MP3.com en justice. MP3.com régla l'affaire avec quatre des cinq. Neuf mois plus tard, un juge fédéral déclara MP3.com coupable d'infraction délibérée vis-à-vis de la cinquième. Appliquant la loi telle qu'elle est, le juge impose une amende de 118 millions de dollars à MP3.com. Puis MP3.com régla l'affaire avec le dernier plaignant, Vivendi Universal, en payant plsu de 54 millions de dollars. Vivendi racheta MP3.com presque un an plus tard.

Je vous avais déjà raconté cette partie de l'histoire. Maintenant considérez sa conclusion. Après que Vivendi a racheté MP3.com, Vivendi se retourna et fit un procès pour faute professionnelle contre les avocats qui l'avaient informé qu'ils étaient de bonne foi en affirmant que le service qu'ils voulaient offrir serait considéré légal selon la loi du copyright; ainsi, cettte poursuite en justice.

Après que Vivendi a acheté MP3.COM, Vivendi tourné autour(retourné) et avoir classer un procès de faute professionnelle contre les avocats qui l'avaient informé qu'ils avaient une bonne foi prétendent que l'on considérerait le service qu'ils ont voulu offrir légal conformément à la loi de copyright; ainsi, cette poursuite cherchait à punir tout avocat qui avait osé suggérer que la loi était moins restrictive que ce que les maisons de disques exigeaient.

Le but clair de cette poursuite (qui se termina par un arrangement d'un montant non spécifié peu de temps après que l'histoire n'était plus couverte dans la presse) était d'envoyer un message sans équivoque aux avocats conseillant des clients dans ce domaine: ce n'est pas seulement vos clients qui pourraient souffrir si l'industrie du contenu dirige ses pistolets contre eux. C'est aussi vous. Donc ceux d'entre vous qui croient que la loi devrait être moisn restrictive devraient réaliser qu'une telle vue de la loi vous coutera cher à vous et votre établissement.

Cette stratégie n'est pas juste limitée aux avocats. En avril 2003, Universal et EMI poursuivirent Hummer Winblad, l'entreprise de capital risque qui avait financé Napster à un certain stade de son développement, son cofondateur (John Hummer), et son associé gérant (Hank Barry)4. La plainte ici, également, était que l'entreprise de capital risque aurait dû reconnaitre le droit de l'industrie du contenu de contrôler comment l'industrie devrait se développer. Ils devraient être tenus pour personnellement responsables pour avoir financé une société donc le comemrce s'est avéré être hors-la-loi. Ici encore, le but de la poursuite judiciaire est transparent: tout capital risqueur reconnait maintenant que si vous financez une société dont les affaires ne sont pas approuvées par les dinosaures, vous prenez des risques pas seulement sur le marché, mais également dans le tribunal. Votre invertissement vous achète non seulement une société, il vous achète aussi un procès. L'environnement est devenu si extrème que même les fabricants de voiture ont peur des technologies qui touchent au contenu. Dans un article dans Business 2.0, Rafe Needleman décrit une discussion avec BMW:

J'ai demandé pourquoi, avec toute la capacité de stockage et la puissance informatique dans la voiture, il n'y avait pas de moyen de jouer des fichiers MP3. On m'a dit qui les ingénieurs BMW en Allemagne avaient bricolé un nouveau véhicule pour qu'il joue des MP3 via le système sonore incorporé de la voiture, mais que les départements juridique et marketing de la société n'étaient pas à l'aise avec l'idée de faire avancer une sortie aux Etats-Unis. Même aujourd'hui, aucune nouvelle voiture n'est vendue aux Etats-Unis avec de véritables lecteurs MP35...

Voici le monde de la mafia - rempli d'offres "la bourse ou la vie", gouverné à la fin non pas par les tribunaux mais par les menaces que la loi permet aux détenteurs de copyright d'exercer. C'est un système qui va évidemment et nécessairement étouffer la nouvelle innovation. C'est déjà difficile de démarrer une entreprise. C'est impossiblement dur si l'entreprise est constamment menacée par le litige.

L'idée n'est pas que les entreprises devraient avoir le droit d'excercer des activités illégales. L'idée est la définition de illégal. La loi est un amas d'incertitudes. Nous n'avons pas de bon moyen de savoir comment elle devrait s'appliquer aux nouvelles technologies. Et pourtant en inversant notre tradition de respect de la justice, et en embrassant les pénalités étonnament hautes que la loi du copyright impose, ces incertitudes produisent maintenant une réalité qui est bien plus conservatrice que juste. Si la loi imposait la peine de mort pour les contraventions, beaucoup moins de gens conduiraient. Le même principe s'applique à l'innovation. Si l'innovation est constamment vérifiée par cette responsabilité incertaine et illimitée, nous aurions une innovation bien moins vivante et beaucoup moins de créativité.

L'idée est directement parallèle avec l'idée gauchiste à propos de l'usage loyal. Quelle que soit la "vraie" loi, le réalisme à propos de l'effet de la loi dans les deux contextes est le même. Ce système de régulation sauvagement punitif va systématiquement étouffer la créativité et l'innovation. Il protégera quelques industries et quelques créateurs, mais fera du mal à l'industrie et à la créativité en général. Le marché libre et la culture libre reposent sur la compétition vive. Et pourtant l'effet de la loi aujourd'hui est de simplement étouffer ce genre de compétition. L'effet est de produire une culture surrégulée, tout comme l'effet de trop de contrôle dans le marché est de produire un marché régulé surrégulé.

La construction d'une culture de permission, plutôt que d'une culture libre, est la première manière importante avec laquelle les changements que j'ai décrits vont entraver l'innovation. Une culture de permission signifie une culture d'avocats - une culture dans laquelle la capacité de créer nécessite un coup de fil à votre avocat. Une fois de plus, je ne suis pas anti-avocat, tout du moins quand ils sont gardés dans leur place appropriée. Je ne suis certainement pas anti-loi. Mais notre profession a perdu le sens de ses limites. Et les leaders de notre profession ont perdu une appréciation des couts élevés que notre profession impose aux autres. L'inefficacité de la loi est une honte pour notre tradition. Et alors que je crois que notre profession devrait donc faire tout ce qu'elle peut pour rendre la loi plus efficace, elle devrait au moins faire tout ce qu'elle peut pour limiter l'étendue de la loi là où la loi ne fait rien de bon. Les couts de transaction enterrés dans une culture de permission sont suffisants pour enterrer un large éventail de créativité. Quelqu'un a besoin de faire beaucoup de justifications pour justifier ce résultat.

L'incertitude de la loi est un fardeau sur l'innovation. Il y a un second fardeau qui opère plus directement. C'est l'effort de nombreuses personnes dans l'industrie du contenu d'utiliser la loi pour réguler directement la technologie sur Internet afin qu'elle protège mieux leur contenu.

La motivation de cette réponse est évidente. Internet permet la diffusion efficace de contenu. Cette efficacité est une caractéristique de la conception d'Inter-net. Mais de la perspective de l'industrie du contenu, cette caractéristique est un "bogue". La diffusion efficace de contenu signifie que les distributeurs de contenu ont plus de mal à contrôler la distribution de contenu. Une réponse évidente à cette efficacité est donc de rendre Internet moins efficace. Si Internet permet le "piratage", alors, dit cette réponse, nous devrions briser les genoux d'Internet.

Les exemples de cette forme de législation sont nombreux. Sous la pression de l'industrie du contenu, certains dans le Congrès ont menacé que la législation requiérerait que les ordinateurs déterminent si le contenu auquel ils ont accès est protégé ou pas, et qu'ils désactivent la diffusion de contenu protégé6. Le Congrès a déjà lancé des procédures pour explorer un "jeton de diffusion" obligatoire qui serait requis sur tout système capable de transmettre de la vidéo numérique (c'est-à-dire un ordinateur), et qui désactiverait la possibilité de copier tout contenu marqué d'un jeton de diffusion. D'autres membres du Congrès ont proposé dé-responsabiliser les fournisseurs de contenu pour la technologie qu'ils pourraient déployer qui traquerait les violateurs de copyright et désactiverait leurs machines7.

Dans un sens, ces solutions semblent sages. Si le problème est le code, pourquoi ne pas réguler le code pour enlever le problème. Mais toute régulation de l'infrastructure technique sera toujours réglée sur la technologie particulière du moment. Elle imposera des fardeaux et des couts importants sur la technologie, mais sera susceptible d'être éclipsée par des avancées qui auront lieu exactement autour de ces exigences.

En mars 2002, une large coalition de sociétés en technologie, menées par Intel, essayèrent d'amener le Congrès à voir le mal qu'une telle législation imposerait8. Leur argument n'était éevidemment pas que le copyright ne devrait pas être protégé. Au lieu de cela, ont-ils soutenu, toute protection ne devrait pas causer plus de mal que de bien.

Il y a une manière plus évidente dans laquelle cette guerre a fait du mal à l'innovation - une fois encore, une histoire qui sera assez familière aux fans du marché libre.

Le copyright est peut-être une propriété, mais comme toutes les propriétés, c'est aussi une forme de régulation. C'est une régulation qui bénéficie à certains et cause du tort à d'autres. Quand il est bien fait, il bénéficie aux créateurs et fait du mal aux sangsues. Quand il est mal fait, c'est une régulation que les puissants utilisent pour vaincre leurs concurrents.

Comme je l'ai décrit dans le chapitre 10, malgré cet aspect du copyright en tant que régulation, et sujet aux qualifications importantes soulignées par Jessica Litman dans son livre Digital Copyright9, dans l'ensemble cette histoire de copyright n'est pas mauvaise. Comem le détailel le chapitre 10, quand de nouvelles technologies sont arrivées, le Congrès a trouvé le juste milieu pour assurer que le nouveau est protégé de l'ancien. Des licenses obligatoires, ou statutaires, ont été une partie de cette stratégie. L'usage libre (comme dans le cas du magnétoscope) en ont été une autre.

Mais cette habitude du respect envers les nouvelles technologies a maintenant changé avec la montée d'Internet. Plutôt que de trouver un juste milieu entre les prétentions d'une nouvelle technologie et les droits légitimes des créateurs de contenu, à la foi les tribunaux et le Congrès ont imposé des restrictions légales qui auront pour effet de noyer le nouveau pour bénéficier à l'ancien.

La réponse des tribunaux a été assez universelle10. Elle a été reflétée dans les réponses menacées et véritablement mise en oeuvre par le Congrès. Je ne ferai pas la liste de toutes ces réponses ici11. Mais il y a un exemple qui capture la saveur de toutes celles-ci. C'est l'histoire de la mort des webradios.

Comme je l'ai décrit dans le chapitre 4, quand une station de radio joue une chanson, l'artiste-interprète n'est pas payé pour cette "interprétation radiophonique" à moins qu'il ou elle soit également le compositeur. Donc, par exemple si Marylin Monroe avait enregistré une version de "Happy Birthday" - pour immortaliser sa fameuse prestation devant le Président Kennedy à Madison Square Garden - alors à chaque fois que cet enregistrement serait joué à la radio, les propriétaires actuels du copyright de "Happy Birthday" recevraient de l'argent, tandis que Marylin Monroe non.

Le raisonnement derrière cet équilibre atteint par le Congrès a du sens. La justification était que la radio était une sorte de publicité. L'artiste interprète bénificiait donc en jouant sa musique, la station de radio rendait plus probable que ses enregistrements seraient achetés. Ainsi, l'artiste interprète avait quelque chose, même si indirectement. Probablement que ce raisonnement avait moins à voir avec résultat qu'avec le pouvoir des stations de radio: leurs lobbyistes étaient assez bons à arrêter toutes tentatives pour que le Congrès ordonne une compensation aux artistes interprètes.

Arrive la webradio. Comme la radio habituelle, la webradio est une technologie pour diffuser du contenu d'un émetteur à un auditeur. La diffusion voyage à travers Internet, et non pas à travers l'éther du spectre radiophonique. Ainsi, je peux "capter" une station de webradio à Berlin tout en étant à San Francisco, même s'il n'y a pas moyen pour moi de capter une radio habituelle au-delà de la zone métropolitaine de San Francisco.

Cette caractéristique de l'architecture de la webradio signifie qu'il y a potentiellement un nombre illimité de stations de radio qu'un utilisateur pourrait capter en utilisant son ordinateur, alors que sous l'architecture existante pour la radiodiffusion, il y a une limite évidente du nombre d'émetteurs et des fréquences de diffusion. La webradio pourrait donc être plus compétitive que la radio habituelle; elle pourrait fournir un éventail plus large de sélections. Et parce que le public potentien pour la webradio est le monde entier, des stations de niche pourraient facilement se développer et vendre leur contenu à un nombre relativment élevé d'utilisateurs à travers le monde. D'après certaines estimations, plus de 80 millions d'utilisateurs à travers le monde ont écouté cette nouvelle forme de radio.

La webradio est ainsi à la radio ce que la FM était à l'AM. C'est une amélioration potentiellement largement plus importante que l'amélioration de la FM par rapport à l'AM, étant donné que non seulement la technologie est meilleure, donc, également, la compétition. En effet, il y a un parallèle direct entre le combat pour instaurer la radio FM et le combat pour protéger la webradio. Comme le décrit un auteur parlant de la lutte d'Howard Armstrong pour permettre à la radio FM d'exister,

Un nombre presque illimité de stations FM était possible dans les ondes courtes, mettant ainsi fin aux restrictions artificielles imposées sur la radio dans les grandes ondes surpeuplées. Si la FM se développait librement, le nombre de stations serait limité seulement par l'économie et la compétition plutôt que par des restrictions techniques... Armstrong a comparé la situation qui a grandi dans la radio à celle suivant l'invention de la presse d'imprimerie, quand les gouvernements et les classes dirigeantes tentèrent de contrôler ce nouvel instrument de communication de masse en lui imposant des licences restrictives. Cette tyrannie fut brisée seulement quand il devint possible aux hommes d'acquérir librement des presses d'imprimerie et de les faire fonctionner librement. La FM dans ce sens était une invention aussi grande que les presses d'imprimerie, car elle donnait aux radios l'opportunité de briser ses chaines12.

Ce potentiel pour la radio FM ne se réalisa jamais - pas parce que Armstrong avait tort à propos de la technologie, mais parce qu'il avait sous-estimé le pouvoir des "intérêts particuliers, habitudes, coutumes et [de la] législation"13 de retarder la croissance de cette technologie compétitive.

Maintenant exactement la même affirmation pourrait être faite sur la webradio. Car encore, il n'y a pas de limitation technique qui pourrait restreindre le nombre de stations de webradio. Les seules restrictions sur la webradio sont celles imposées par la loi. La loi du copyright est une telle loi. Donc la première question que nous devrions nous poser est, quelles sont les règles du copyright qui gouverneraient la webradio?

Mais ici le pouvoir des lobbyistes est inversé. La webradio est une industrie nouvelle. Les artistes interprètes, d'un autre côté, ont un lobby très puissant, la RIAA. Ainsi lorsque le Congrès considéra le phénomène de la webradio en 1995, les lobbyistes ont poussé le Congrès à adopter une règle différente pour la webradio de la règle qui s'applique à la radio terrestre. Alors que la radio terrestre n'a pas à payer à notre Marylin Monroe hypothétique quand elle joue son enregistrement hypothétique de "Happy Birthday", la webradio le fait. Non seulement la loi n'est pas neutre envers la webradio - en fait la loi encombre la webradio plus qu'elle n'encombre la radio terrestre.

Ce fardeau financier n'est pas léger. Comme l'estime le professeur de droit William Fisher de Harvard, si une webradio distribuait de la musique populare sans publicité à (environ) dix mille auditeurs, 24 heures par jour, les frais totaux artistiques que la station de radio devrait s'élèveraient à plus de 1 million de dollars par an14. Une station de radio habituelle diffusant le même contenu ne payerait pas de frais équivalents.

Le faerdeau n'est pas seulement financier. Sous les règles originales qui ont été proposées, une station de webradio (mais pas une station de radi oterrestre) aurait à collecter les informatiosn suivantes de chaque transaction d'écoute:

    1. nom du service;
    2. chaine du programme (les stations AM/FM utilisent le "station ID");
    3. type de programme (archivé/en boucle/en direct);
    4. date de transmission;
    5. heure de transmission;
    6. fuseau horaire d'origine de la transmission;
    7. désignation numérique de l'endroit de l'enregistrement sonore dans le programme;
    8. durée de la transmssoin (à la seconde près);
    9. titre de l'enregistrement sonore;
    10. code ISRC de l'enregistrement;
    11. année de sortei de l'album par indication de copyright et dans le cas d'albums de compilations, la date de sortie de l'album et la date de copyright de la piste;
    12. artist interprète y figurant;
    13. titre de vente de l'album;
    14. maison de disque;
    15. code UPC de l'album vendu;
    16. numéro de catalogue;
    17. informations sur le détenteur du copyright;
    18. genre musical de la chaine ou du programme (format de station);
    19. nom du service ou entité;
    20. chaine ou programme;
    21. date et heure auxquelles l'utilisateur s'est connecté (dans le fuseau horaire de l'utilisateur);
    22. date et heure auxquelles l'utilisateur s'est déconnecté (dans le fuseau horaire de l'utilisateur);
    23. fuseau horaire où le signal a été reçu (utilisateur);
    24. identifiant unique de l'utilisateur;
    25. pays où l'utilisateur a reçu les transmissions.

Le Bibliothécaire du Congrès a finalement suspende ces exigences de rapport, en attente d'étude supplémentaire. Et il changea également les taux originaux fixés par le comité d'arbitrage en charge de fixer les taux. Mais la différence basique entre la webradio et la radio terrestre demeure: la webradio doit payer un type d'honoraire de copyright que la radio terrestre ne paie pas.

Pourquoi? Qu'est-ce qui justifie cette différence? Y a-t-il eu une étude des conséquences économiques de la webradio qui justifierait ces différences? Est-ce que le motif était de protéger les artistes contre le piratage?

Dans un rare élan de candeur, un expert de la RIAA a admis ce qui semblait évident à tout le monde à cette époque. Comme Alex Alben, vice président de la Politique Publique à Real Networks, me l'a dit,

La RIAA, qui représentait les maisons de disquesn présentait quelque témoignage sur ce qu'ils pensaient qu'un acheteur potentiel payerait à un vendeur potentiel, et c'était bien plus. C'était dix fois plus que ce que les stations de radio payent pour jouer les mêmes chansons pour la même durée de temps. Et donc les avocats représentant les diffuseurs sur le web demandèrenet à la RIAA, ... "Comment sortez-vous un taux qui est tellement plus élevé? Pourquoi est-ce que cela vaut plus que la radio? Parce que vous avec ici des centaines de milliers de diffuseurs sur le web qui veulent payer, et cela devrait établir le taux du marché, et si vous fixez le taux si haut, vous allez faire sortir les petits diffuseurs sur le web des affaires. ..."

Et les experts de la RIAA dirent, "Eh bien, nous ne représentons pas vraiment ceci comme une industrie avec des milliers de diffuseurs sur le web, nous pensons que cela devrait être une industrie avec, vous savez, cinq ou six gros joueurs qui peuvent payer un taux élevé et qui est un marché stable, prévisible." (Insistance ajoutée.)

Traduction: le but est d'utiliser la loi pour éliminer la compétition, afin que cette plateforme de compétition potentiellement immense, qui ferait explorer la diversité et la portée du contenu, ne cause pas de mal aux dinosaures du passé. Il n'y a personne, ni de droite ni de gauche, qui devrait cautionner cette utilisation de la loi. Et pourtant il n'y a protiquement personne, ni de droite ni de gauche, qui fait quoi que ce soit d'efficace pour l'empêcher.

Corrompre les citoyens

L'excès de régulation tue la créativité. Il bride l'innovation. Il donne aux dinosaures un droit de véto sur l'avenir. Il gaspille le potentiel extraordinaire de créativité démocratique offert par la technologie numérique.

En plus de ces dommages importants, il en est un autre, qui était important pour nos prédecesseurs, mais semble oublié aujourd'hui. L'excès de régulation corrompt les citoyens, et affaiblit l'empire de la loi.

La guerre qui est menée aujourd'hui est une guerre de prohibition. Comme toute guerre de prohibition, elle est dirigée contre le comportement d'un très grand nombre de citoyens. Selon le New York Times, 43 millions d'Américains ont téléchargé de la musique en mai 200215. Selon la RIAA, le comportement de ces 43 millions d'américains est délictueux. Nous avons donc un système de lois qui transforme 20 pour cent de l'Amérique en délinquants. Plus la RIAA fera de procès aux Napster et autres Kazaa, mais aussi à des étudiants qui construisent des moteurs de recherche, et de plus en plus à de simple usagers qui téléchargent du contenu, plus les technologies de partage de fichiers feront de progrès, afin de mieux protéger et cacher leurs usages illégaux. C'est une course aux armements, une guerre civile, où l'extrémisme d'un camp renforce celui de son adversaire.

The content industry's tactics exploit the failings of the American legal system. When the RIAA brought suit against Jesse Jordan, it knew that in Jordan it had found a scapegoat, not a defendant. The threat of having to pay either all the money in the world in damages ($15,000,000) or almost all the money in the world to defend against paying all the money in the world in damages ($250,000 in legal fees) led Jordan to choose to pay all the money he had in the world ($12,000) to make the suit go away. The same strategy animates the RIAA's suits against individual users. In September 2003, the RIAA sued 261 individuals--including a twelve-year-old girl living in public housing and a seventy-year-old man who had no idea what file sharing was16. As these scapegoats discovered, it will always cost more to defend against these suits than it would cost to simply settle. (The twelve year old, for example, like Jesse Jordan, paid her life savings of $2,000 to settle the case.) Our law is an awful system for defending rights. It is an embarrassment to our tradition. And the consequence of our law as it is, is that those with the power can use the law to quash any rights they oppose.

Wars of prohibition are nothing new in America. This one is just something more extreme than anything we've seen before. We experimented with alcohol prohibition, at a time when the per capita consumption of alcohol was 1.5 gallons per capita per year. The war against drinking initially reduced that consumption to just 30 percent of its preprohibition levels, but by the end of prohibition, consumption was up to 70 percent of the preprohibition level. Americans were drinking just about as much, but now, a vast number were criminals17. We have launched a war on drugs aimed at reducing the consumption of regulated narcotics that 7 percent (or 16 million) Americans now use18. That is a drop from the high (so to speak) in 1979 of 14 percent of the population. We regulate automobiles to the point where the vast majority of Americans violate the law every day. We run such a complex tax system that a majority of cash businesses regularly cheat19. We pride ourselves on our "free society," but an endless array of ordinary behavior is regulated within our society. And as a result, a huge proportion of Americans regularly violate at least some law.

This state of affairs is not without consequence. It is a particularly salient issue for teachers like me, whose job it is to teach law students about the importance of "ethics." As my colleague Charlie Nesson told a class at Stanford, each year law schools admit thousands of students who have illegally downloaded music, illegally consumed alcohol and sometimes drugs, illegally worked without paying taxes, illegally driven cars. These are kids for whom behaving illegally is increasingly the norm. And then we, as law professors, are supposed to teach them how to behave ethically--how to say no to bribes, or keep client funds separate, or honor a demand to disclose a document that will mean that your case is over. Generations of Americans--more significantly in some parts of America than in others, but still, everywhere in America today--can't live their lives both normally and legally, since "normally" entails a certain degree of illegality.

The response to this general illegality is either to enforce the law more severely or to change the law. We, as a society, have to learn how to make that choice more rationally. Whether a law makes sense depends, in part, at least, upon whether the costs of the law, both intended and collateral, outweigh the benefits. If the costs, intended and collateral, do outweigh the benefits, then the law ought to be changed. Alternatively, if the costs of the existing system are much greater than the costs of an alternative, then we have a good reason to consider the alternative.

My point is not the idiotic one: Just because people violate a law, we should therefore repeal it. Obviously, we could reduce murder statistics dramatically by legalizing murder on Wednesdays and Fridays. But that wouldn't make any sense, since murder is wrong every day of the week. A society is right to ban murder always and everywhere.

My point is instead one that democracies understood for generations, but that we recently have learned to forget. The rule of law depends upon people obeying the law. The more often, and more repeatedly, we as citizens experience violating the law, the less we respect the law. Obviously, in most cases, the important issue is the law, not respect for the law. I don't care whether the rapist respects the law or not; I want to catch and incarcerate the rapist. But I do care whether my students respect the law. And I do care if the rules of law sow increasing disrespect because of the extreme of regulation they impose. Twenty million Americans have come of age since the Internet introduced this different idea of "sharing." We need to be able to call these twenty million Americans "citizens," not "felons."

When at least forty-three million citizens download content from the Internet, and when they use tools to combine that content in ways unauthorized by copyright holders, the first question we should be asking is not how best to involve the FBI. The first question should be whether this particular prohibition is really necessary in order to achieve the proper ends that copyright law serves. Is there another way to assure that artists get paid without transforming forty-three million Americans into felons? Does it make sense if there are other ways to assure that artists get paid without transforming America into a nation of felons?

This abstract point can be made more clear with a particular example.

We all own CDs. Many of us still own phonograph records. These pieces of plastic encode music that in a certain sense we have bought. The law protects our right to buy and sell that plastic: It is not a copyright infringement for me to sell all my classical records at a used record store and buy jazz records to replace them. That "use" of the recordings is free.

But as the MP3 craze has demonstrated, there is another use of phonograph records that is effectively free. Because these recordings were made without copy-protection technologies, I am "free" to copy, or "rip," music from my records onto a computer hard disk. Indeed, Apple Corporation went so far as to suggest that "freedom" was a right: In a series of commercials, Apple endorsed the "Rip, Mix, Burn" capacities of digital technologies.

This "use" of my records is certainly valuable. I have begun a large process at home of ripping all of my and my wife's CDs, and storing them in one archive. Then, using Apple's iTunes, or a wonderful program called Andromeda, we can build different play lists of our music: Bach, Baroque, Love Songs, Love Songs of Significant Others--the potential is endless. And by reducing the costs of mixing play lists, these technologies help build a creativity with play lists that is itself independently valuable. Compilations of songs are creative and meaningful in their own right.

This use is enabled by unprotected media--either CDs or records. But unprotected media also enable file sharing. File sharing threatens (or so the content industry believes) the ability of creators to earn a fair return from their creativity. And thus, many are beginning to experiment with technologies to eliminate unprotected media. These technologies, for example, would enable CDs that could not be ripped. Or they might enable spy programs to identify ripped content on people's machines.

If these technologies took off, then the building of large archives of your own music would become quite difficult. You might hang in hacker circles, and get technology to disable the technologies that protect the content. Trading in those technologies is illegal, but maybe that doesn't bother you much. In any case, for the vast majority of people, these protection technologies would effectively destroy the archiving use of CDs. The technology, in other words, would force us all back to the world where we either listened to music by manipulating pieces of plastic or were part of a massively complex "digital rights management" system.

If the only way to assure that artists get paid were the elimination of the ability to freely move content, then these technologies to interfere with the freedom to move content would be justifiable. But what if there were another way to assure that artists are paid, without locking down any content? What if, in other words, a different system could assure compensation to artists while also preserving the freedom to move content easily?

My point just now is not to prove that there is such a system. I offer a version of such a system in the last chapter of this book. For now, the only point is the relatively uncontroversial one: If a different system achieved the same legitimate objectives that the existing copyright system achieved, but left consumers and creators much more free, then we'd have a very good reason to pursue this alternative--namely, freedom. The choice, in other words, would not be between property and piracy; the choice would be between different property systems and the freedoms each allowed.

I believe there is a way to assure that artists are paid without turning forty-three million Americans into felons. But the salient feature of this alternative is that it would lead to a very different market for producing and distributing creativity. The dominant few, who today control the vast majority of the distribution of content in the world, would no longer exercise this extreme of control. Rather, they would go the way of the horse-drawn buggy.

Except that this generation's buggy manufacturers have already saddled Congress, and are riding the law to protect themselves against this new form of competition. For them the choice is between forty-three million Americans as criminals and their own survival.

It is understandable why they choose as they do. It is not understandable why we as a democracy continue to choose as we do. Jack Valenti is charming; but not so charming as to justify giving up a tradition as deep and important as our tradition of free culture.

There's one more aspect to this corruption that is particularly important to civil liberties, and follows directly from any war of prohibition. As Electronic Frontier Foundation attorney Fred von Lohmann describes, this is the "collateral damage" that "arises whenever you turn a very large percentage of the population into criminals." This is the collateral damage to civil liberties generally.

"If you can treat someone as a putative lawbreaker," von Lohmann explains,

then all of a sudden a lot of basic civil liberty protections evaporate to one degree or another. . . . If you're a copyright infringer, how can you hope to have any privacy rights? If you're a copyright infringer, how can you hope to be secure against seizures of your computer? How can you hope to continue to receive Internet access? . . . Our sensibilities change as soon as we think, "Oh, well, but that person's a criminal, a lawbreaker." Well, what this campaign against file sharing has done is turn a remarkable percentage of the American Internet-using population into "law- breakers."

And the consequence of this transformation of the American public into criminals is that it becomes trivial, as a matter of due process, to effectively erase much of the privacy most would presume.

Users of the Internet began to see this generally in 2003 as the RIAA launched its campaign to force Internet service providers to turn over the names of customers who the RIAA believed were violating copyright law. Verizon fought that demand and lost. With a simple request to a judge, and without any notice to the customer at all, the identity of an Internet user is revealed.

The RIAA then expanded this campaign, by announcing a general strategy to sue individual users of the Internet who are alleged to have downloaded copyrighted music from file-sharing systems. But as we've seen, the potential damages from these suits are astronomical: If a family's computer is used to download a single CD's worth of music, the family could be liable for $2 million in damages. That didn't stop the RIAA from suing a number of these families, just as they had sued Jesse Jordan20.

Even this understates the espionage that is being waged by the RIAA. A report from CNN late last summer described a strategy the RIAA had adopted to track Napster users21. Using a sophisticated hashing algorithm, the RIAA took what is in effect a fingerprint of every song in the Napster catalog. Any copy of one of those MP3s will have the same "fingerprint."

So imagine the following not-implausible scenario: Imagine a friend gives a CD to your daughter--a collection of songs just like the cassettes you used to make as a kid. You don't know, and neither does your daughter, where these songs came from. But she copies these songs onto her computer. She then takes her computer to college and connects it to a college network, and if the college network is "cooperating" with the RIAA's espionage, and she hasn't properly protected her content from the network (do you know how to do that yourself ?), then the RIAA will be able to identify your daughter as a "criminal." And under the rules that universities are beginning to deploy22, your daughter can lose the right to use the university's computer network. She can, in some cases, be expelled.

Now, of course, she'll have the right to defend herself. You can hire a lawyer for her (at $300 per hour, if you're lucky), and she can plead that she didn't know anything about the source of the songs or that they came from Napster. And it may well be that the university believes her. But the university might not believe her. It might treat this "contraband" as presumptive of guilt. And as any number of college students have already learned, our presumptions about innocence disappear in the middle of wars of prohibition. This war is no different.

Says von Lohmann,

So when we're talking about numbers like forty to sixty million Americans that are essentially copyright infringers, you create a situation where the civil liberties of those people are very much in peril in a general matter. [I don't] think [there is any] analog where you could randomly choose any person off the street and be confident that they were committing an unlawful act that could put them on the hook for potential felony liability or hundreds of millions of dollars of civil liability. Certainly we all speed, but speeding isn't the kind of an act for which we routinely forfeit civil liberties. Some people use drugs, and I think that's the closest analog, [but] many have noted that the war against drugs has eroded all of our civil liberties because it's treated so many Americans as criminals. Well, I think it's fair to say that file sharing is an order of magnitude larger number of Americans than drug use. . . . If forty to sixty million Americans have become lawbreakers, then we're really on a slippery slope to lose a lot of civil liberties for all forty to sixty million of them.

When forty to sixty million Americans are considered "criminals" under the law, and when the law could achieve the same objective-- securing rights to authors--without these millions being considered "criminals," who is the villain? Americans or the law? Which is American, a constant war on our own people or a concerted effort through our democracy to change our law?