Culture Libre - Comment les médias utilisent la technologie et la loi pour confisquer la culture et contrôler la créativité
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Culture Libre - Comment les médias utilisent la technologie et la loi pour confisquer la culture et contrôler la créativité,
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PREFACE
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À la fin de sa critique de mon premier livre, Code: And Other Laws of Cyberspace, David Pogue, un brillant auteur de nombreux textes informatiques et techniques, é crivait:
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Contrairement à la loi véritable, Internet n'a pas la capacité de punir. Il n'affecte pas les gens qui ne sont pas en ligne (et seule une petite minorité de la population mondiale l'est). Et si vous n'aimez pas Internet, vous pouvez toujours é teindre le modem.1 David Pogue, "Don't Just Chat, Do Something," New York Times, 30 January 2000.
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Pogue é tait sceptique vis-à-vis de l'argument principal du livre, à savoir que le logiciel, ou le « code » , fonctionne comme une sorte de loi. Sa critique suggérait l'heureuse idée que si la vie dans le cyberespace tournait mal, nous pouvions toujours actionner l'interrupteur, et abracadabra! ê tre de retour à la maison. Coupons le modem, débranchons l'ordinateur, et tout problème existant dans cet espace cesse de nous toucher.
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Pogue avait peut-être raison en 1999. Je suis sceptique, mais peut-être. Mais quand bien même il aurait eu raison à l'époque, ce n'est plus le cas aujourd'hui: Culture Libre traite des problèmes causés par Internet même une fois que le modem est é teint. Ce livre démontre comment les batailles qui font rage aujourd'hui concernant la vie en ligne affectent fondamentalement ceux « qui ne sont pas en ligne » . Il n'y a plus d'interrupteur pour nous isoler des effets d'Internet.
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Mais contrairement à Code, le sujet de ce livre n'est pas tellement Internet en soi. Le sujet en est plutôt les effets d'Internet sur une de nos traditions, qui est bien plus fondamentale et, aussi difficile à admettre que ce soit pour certains passionnés d'informatique et de technologies, bien plus importante.
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Cette tradition, c'est la manière dont notre culture est créée. Comme je l'explique dans les pages qui suivent, nous venons d'une tradition de « culture libre » : non pas libre au sens de gratuit, pour reprendre la phrase du fondateur du logiciel libre,2 Richard M. Stallman, Free Software, Free Societies 57 (Joshua Gay, ed. 2002).
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Si nous comprenions ce changement, je pense que nous nous y opposerions. Non pas « nous » à gauche, ou « vous » à droite, mais nous tous qui ne sommes pas actionnaires de ces industries de la culture qui ont caractérisé le vingtième siècle. Que vous soyez de gauche ou de droite, si vous ê tes, en ce sens, désintéressés, alors l'histoire que je raconte ici va vous toucher. Car les changements que je décris touchent à des valeurs que les deux bords de notre culture politique tiennent pour fondamentales.
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Nous avons eu un aperçu de cette union sacrée au début de l'été 2003. Lorsque la FCCNdT1 envisagea d'assouplir la réglementation qui limite la concentration des médias, une coalition extraordinaire se mit en place, et la FCC reçut plus de 700.000 lettres de protestation contre ce changement. Lorsque William Safire se décrivit défilant « mal à l'aise, au côté du mouvement des Femmes en Rose pour la Paix et de la National Rifle Association, entre la libérale Olympia Snowe et le conservateur Ted Stevens » , il eut une formule simple pour décrire ce qui é tait en jeu : la concentration du pouvoir. Il demanda:
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Ceci vous paraît-il anti-conservateur ? Pas à moi. Les conservateurs devraient jeter l'anathème contre la concentration du pouvoir, qu'il soit politique, d'entreprise, médiatique, culturel. La diffusion du pouvoir jusqu'à l'échelon local, encourageant ainsi la participation individuelle, est l'essence même du fédéralisme et la plus grande expression de la démocratie3.3 William Safire, "The Great Media Gulp," New York Times, 22 May 2003.
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Cette idée est un é lément de l'argumentation de Culture Libre. Cependant, mon sujet n'est pas juste la concentration du pouvoir qui résulte d'une concentration de la propriété, mais plutôt, peut-être parce que c'est moins visible, la concentration du pouvoir qui résulte d'un changement radical dans la portée pratique de la loi. La loi est en train de changer; ce changement modifie la façon dont notre culture est créée. Ce changement devrait vous inquiéter, que vous vous intéressiez à Internet ou non, et que vous soyez à droite ou à gauche de Safire.
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Le titre et la plus grande partie de mon argumentation sont inspirés du travail de Richard Stallman et de la Free Software Foundation. A vrai dire, quand je relis le travail de Stallman, et plus particulièrement les essais dans Free Software, Free Society, je me rends compte que toutes les idées théoriques que je développe ici sont des idées que Stallman a décrites voilà des décennies. Il serait donc légitime d'affirmer que ce travail est un « simple » travail dérivé.
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J'accepte cette critique, si vraiment c'en est une. Le travail d'un juriste est toujours un travail dérivé, et je ne veux rien faire d'autre dans ce livre que de rappeler à une culture une tradition qui a toujours é té la sienne. Comme Stallman, je défends cette tradition sur la base de valeurs. Comme Stallman, je crois que ces valeurs sont celles de la liberté. Et comme Stallman, je crois que ces valeurs, héritées de notre passé, vont avoir besoin d'être défendues à l'avenir. Notre passé a connu une culture libre ; notre avenir n'en connaîtra une que si nous changeons le chemin que nous sommes en train d'emprunter aujourd'hui.
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Comme les arguments de Stallman pour le logiciel libre, le plaidoyer pour une culture libre achoppe sur une confusion qui est difficile à é viter, et même encore plus difficile à comprendre. Une culture libre n'est pas une culture sans propriété ; ce n'est pas une culture dans laquelle les artistes ne sont pas payés. Une culture sans propriété, ou dans laquelle les créateurs ne pourraient pas ê tre payés, serait l'anarchie, et non pas la liberté. Et mon propos n'est pas de plaider pour l'anarchie.
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Au contraire, la culture libre que je défends dans ce livre est un é quilibre entre anarchie et contrôle. Une culture libre, comme un marché libre, est pleine de propriété. Elle est pleine de règles de propriété, et de contrats, que les pouvoirs publics doivent faire respecter. Mais tout comme un marché libre est perverti quand sa propriété devient féodale, de même une culture libre peut ê tre dévoyée par un extrémisme des règles de propriété qui la définissent. C'est ce que je crains pour notre culture aujourd'hui. C'est contre cet extrémisme que ce livre est é crit.
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Introduction
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Le 17 décembre 1903, sur une plage venteuse de Caroline du Nord, en un peu moins de cent secondes, les frères Wright démontrèrent qu'un véhicule autopropulsé plus lourd que l'air pouvait voler. Le moment fut é lectrique et son importance largement comprise. Presque immédiatement, cette technologie nouvelle du vol habité suscita une explosion d'intérêt, et une nuée d'innovateurs se mirent à l'améliorer.
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A l'époque oú les frères Wright inventaient l'avion, la loi américaine stipulait que le propriétaire d'un terrain é tait non seulement propriétaire de la surface de son terrain, mais de tout le sous-sol, jusqu'au centre de la terre, et de tout l'espace au-dessus, "jusqu'à l'infini."4 St. George Tucker, Blackstone's Commentaries 3 (South Hackensack, N.J.: Rothman Reprints, 1969), 18.
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Puis vinrent les avions, et pour la première fois, ce principe de la loi américaine -- profondément ancré dans notre tradition, et reconnu par les plus importants juristes de notre passé -- prenait de l'importance. Si ma terre s'étend jusqu'aux cieux, qu'advient-il quand un avion d'United Airlines survole mon champ? Ai-je le droit de lui interdire ma propriété? Ai-je le droit de mettre en place un accord d'autorisation exclusive au profit de Delta Airlines? Pouvons nous organiser des enchères pour déterminer la valeur de ces droits?
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En 1945, ces questions donnèrent lieu à un procès fédéral. Quand des fermiers de Caroline du Nord, Thomas Lee et Tinie Causby commencèrent à perdre des poulets à cause d'avions militaires volant à basse altitude (apparemment les poulets terrorisés se jetaient contre les murs du poulailler et en mouraient), ils portèrent plainte au motif que le gouvernement violait leur propriété. Bien entendu, les avions n'avaient jamais touché la surface du terrain des Causby. Mais si, comme l'avaient déclaré en leur temps Blackstone, Kent et Coke, leur terrain s'étendait "vers le haut jusqu'à l'infini," alors le gouvernement commettait une violation de propriété, et les Causby voulaient que cela cesse.
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La Cour suprême accepta d'entendre le cas des Causby. Le Congrès avait déclaré les voies aériennes publiques. Mais si le droit de propriété s'étendait réellement jusqu'aux espaces célestes, alors la déclaration du Congrès pouvait très bien ê tre anticonstitutionnelle, car elle constituait une expropriation sans dédommagement. La Cour reconnut que "selon l'ancienne doctrine les droits de propriété foncière s'étendent jusqu'à la périphérie de l'univers." Mais le Juge Douglas n'avait pas la patience d'écouter l'ancienne doctrine. En un simple paragraphe adressé à la Cour, il annula des centaines d'années de droit foncier:
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[La] doctrine n'a pas sa place dans le monde moderne. L'espace aérien est public, comme l'a déclaré le Congrès. Si ce n'était pas vrai, n'importe quel opérateur de vol transcontinentaux serait exposé à des plaintes sans nombre, pour violation de propriété. Le sens commun se révolte à cette idée. Donner raison à des revendications privées sur l'espace aérien entraînerait une paralysie des lignes aériennes, compromettrait profondément leur développement et leur contrôle dans l'intérêt public, et reviendrait à privatiser un bien qui a vocation à ê tre public.5 United States v. Causby, (link) U.S. 328 (1946): 256, 261]. The Court did find that there could be a "taking" if the government's use of its land effectively destroyed the value of the Causbys' land. This example was suggested to me by Keith Aoki's wonderful piece, "(Intellectual) Property and Sovereignty:Notes Toward a Cultural Geography of Authorship," Stanford Law Review 48 (1996): 1293, 1333. See also Paul Goldstein, Real Property (Mineola, N.Y.: Foundation Press, 1984), 1112-13.
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"Le sens commun se révolte à cette idée."
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C'est comme ç a que la loi fonctionne en général. Pas souvent de façon aussi abrupte et impatiente, mais en définitive, c'est comme ç a qu'elle fonctionne. C'était le style de Douglas de ne pas tergiverser. D'autres juges auraient noirci des pages et des pages pour arriver à la même conclusion, que Douglas fit tenir en une seule ligne: "le sens commun se révolte à cette idée". Mais qu'elle tienne en quelques mots ou en plusieurs pages, le génie particulier d'un système de droit commun comme le nôtre est que la loi s'adapte aux technologies de son é poque. Et en s'adaptant, elle change. Des idées qui un jour semblent solides comme le roc sont friables le lendemain.
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Ou du moins, c'est ainsi que les choses se passent quand il n'y personne de puissant pour s'opposer au changement. Les Causby n'étaient que des fermiers. Et bien qu'il y eut sans doute de beaucoup de gens fâchés comme eux par le trafic aérien naissant (on espère quand même que peu de poulets se jetaient contre les murs), tous les Causby du monde auraient eu beaucoup de mal à s'unir et à arrêter l'idée, et la technique, que les frères Wright avaient fait naître. Les frères Wright avaient ajouté l'avion au pot commun technologique; le concept se répandit comme un virus dans un poulailler; les fermiers comme Causby se trouvèrent brutalement confrontés à "ce qui semblait raisonnable" é tant donné la technologie inventée par les Wright. Ils pouvaient à loisir, debout dans leurs fermes, poulets morts à la main, menacer du poing ces nouvelles technologies. Ils pouvaient alerter leurs é lus, ou même aller en justice. Mais en fin de compte, la force de l'évidence -- le pouvoir du "bon sens" -- allait l'emporter. Il n'était pas possible de permettre que leur intérêt "privé" nuise à un intérêt public é vident.
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Edwin Howard Armstrong est un des inventeurs géniaux oubliés de l'Amérique. Il entra sur la scène des grands inventeurs américains juste après des géants comme Thomas Edison et Alexandre Graham Bell. Mais son travail dans le domaine de la technique radiophonique fut peut ê tre, de celle de tous les inventeurs individuels, la plus importante des cinquante premières années de la radio. Il avait reçu une meilleure instruction que Michael Faraday, qui avait découvert en 1831 l'induction é lectrique alors qu'il é tait apprenti-relieur. Mais il avait la même intuition au sujet de la manière dont les ondes radio fonctionnaient, et en trois occasions au moins, Armstrong inventa des technologies extrêmement importantes qui firent avancer notre compréhension de la radio.
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Au lendemain de Noël 1933, quatre brevets furent accordés à Armstrong pour son invention la plus importante: la radio FM. Jusque là, les radios grand public é mettaient en modulation d'amplitude (AM). Les théoriciens de l'époque avaient déclaré que la radio en modulation de fréquence (FM) ne pourrait jamais fonctionner. Ils avaient raison pour la radio FM dans une bande é troite de fréquences. Mais Armstrong découvrit que la radio à modulation de fréquence dans une large bande de spectre délivrait un son d'une fidélité é tonnante, avec beaucoup moins de parasites, et nécessitant bien moins de puissance d'émission.
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Il fit une démonstration de cette technologie le 5 novembre 1935, au cours d'une réunion de l'Institut des Ingénieurs Radio, à l'Empire State Building de New York. Il tourna le bouton de réglage de la radio, captant au passage une multitude d'émission AM, jusqu'à ce qu'il trouve l'émission qu'il avait préparée, l'émetteur é tant situé à vingt-sept kilomètres de là. La radio se fit tout à fait silencieuse, comme si le poste é tait mort, et alors, avec une clarté que personne dans la pièce n'avait jamais entendue venant d'un appareil é lectrique, elle reproduisit la voix d'un animateur: « Ici la radio amateur W2AG à Yonkers, New York, é mettant en modulation de fréquence à deux mètres cinquante. »
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L'auditoire entendit alors ce que personne n'avait cru possible:
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On versa un verre d'eau à Yonkers, devant le microphone: le bruit ressemblait à celui de l'eau qui coule... On froissa et déchira une feuille de papier: le bruit fut celui du papier, et non le grésillement d'un feu de forêt... On passa un disque des marches de Sousa, et on joua un solo de piano et un air de guitare... La musique se répandit avec une clarté rarement, voire jamais entendue venant d'une "boîte à musique" radiophonique.6 Lawrence Lessing, Man of High Fidelity: Edwin Howard Armstrong (Philadelphia: J. B. Lipincott Company, 1956), 209.
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Comme nous le suggère notre bon sens, Armstrong avait découvert une technologie de radio très supérieure. Mais à l'époque de son invention, Armstrong travaillait pour la RCA. La RCA é tait alors l'acteur dominant du marché alors dominant de la radios AM. Vers 1935, il existait un millier de stations de radio à travers les Etats-Unis, mais les stations des grandes villes appartenaient toutes à une poignée de réseaux.
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Le directeur de la RCA, David Sarnoff, un ami d'Armstrong, voulait qu'Armstrong trouve un moyen de supprimer les parasites de la radio AM. Il fut donc fort enthousiasmé quand celui-ci lui annonça qu'il avait un système pour supprimer les parasites de la "radio". Mais quand Armstrong lui montra son invention, Sarnoff ne fut pas content.
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"Je pensais qu'Armstrong allait inventer une sorte de filtre pour enlever les parasites de notre radio AM. Je ne pensais pas qu'il allait lancer une révolution: démarrer une fichue nouvelle industrie qui entrerait en compétition avec la RCA".7 See "Saints: The Heroes and Geniuses of the Electronic Era," First Electronic Church of America, at www.webstationone.com/fecha, available at link #1.
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L'invention d'Armstrong menaçait l'empire de la RCA, et la firme entreprit d'étouffer la radio FM. La FM é tait peut-être une technologie supérieure, mais Sarnoff é tait un tacticien supérieur. Comme le décrit un auteur,
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Les atouts de la FM, essentiellement d'ordre technique, ne faisaient pas le poids face aux efforts des marchands, bureaux de brevets et cabinets d'avocats, pour é loigner cette menace contre l'industrie dominante. Car la FM, si on la laissait se développer librement, impliquait (...) un bouleversement des rapports de force au sein de la radio (...) et à long terme l'abandon du système soigneusement contrôlé de radio AM, grâce auquel la RCA avait bâti son empire.8 Lessing, 226.
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Au début, la RCA confina la technologie au sein de l'entreprise, en insistant sur le fait qu'il é tait nécessaire de faire des expériences supplémentaires. Quand, après deux ans de tests, Armstrong s'impatienta, la RCA commença à utiliser son pouvoir auprès du gouvernement pour bloquer le déploiement de la radio FM dans son ensemble. En 1936, la RCA engagea l'ancien directeur de la FCC, avec pour mission de faire en sorte que la FCC attribuerait les fréquences de manière à castrer la FM, essentiellement en déplaçant la radio FM vers une différente bande du spectre. Au début, ces efforts é chouèrent. Mais quand l'attention d'Armstrong et de la nation furent détournée par la seconde guerre mondiale, le travail de la RCA commmença à porter des fruits. Peu après la fin de la guerre, la FCC annonça un ensemble de mesures clairement destinées à paralyser la radio FM. Comme Lawrence Lessing le décrivit:
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La série de coups qu'a reçu la radio FM juste après la guerre, sous forme de réglements dictés, à travers la FCC, par les intérêts des grandes maisons de radio, é taient d'une force et d'un caractère retors incroyables.9 Lessing, 256.
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Afin de faire libérer des fréquences pour le dernier pari de la RCA, la télévision, les utilisateurs de la radio FM allaient ê tre déplacés vers une bande de fréquences totalement nouvelle. Il fallut aussi diminuer la puissance des é metteurs radio FM, ce qui signifiait qu'on ne pouvait plus utiliser la FM pour radiodiffuser d'un bout à l'autre du pays. (Ce changement fut très fortement soutenu par AT&T, parce que la perte d'émetteurs relais FM impliquait que les stations radios auraient à acheter des liaisons filaires à AT&T.) La progression de la radio FM fut ainsi é touffée, du moins provisoirement.
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Armstrong résista aux efforts de la RCA. En réponse, la RCA résista aux brevets d'Armstrong. Après avoir incorporé la technologie FM dans les standards é mergents de la télévision, la RCA déclara les brevets invalides, sans raison, et presque quinze ans après leur dépôt. L'entreprise refusa donc de lui payer des royalties. Pendant six ans, Armstrong livra une coüteuse guerre légale pour défendre ses brevets. Finalement, juste au moment oú les brevets expiraient, la RCA proposa de transiger pour une somme si faible qu'elle ne couvrait même pas les frais d'avocats d'Armstrong. Défait, brisé, et désormais ruiné, Armstrong é crivit en 1954 un court billet à sa femme, et se donna la mort en se jetant par la fenêtre du treizième é tage.
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C'est ainsi que la loi fonctionne parfois. Pas souvent de manière aussi tragique, et rarement accompagnée d'histoires héroïques, mais parfois, c'est ainsi qu'elle fonctionne. Depuis toujours, le gouvernement et ses agences ont fait l'objet de détournements. Ceci a plus de chance de se produire si des intérêts puissants se trouvent menacés par des changements légaux ou techniques. Ces intérêts puissants, trop souvent, exercent leur influence au sein du gouvernement pour obtenir sa protection. Bien sür, la rhétorique excusant cette protection est toujours inspirée par la défense de l'intérêt public; la réalité est quelque peu différente. Des idées qui un jour semblent solides comme le roc, mais qui laissées à elles-mêmes se seraient effritées le lendemain, se maintiennent grâce à cette corruption subtile de notre processus politique. La RCA avait ce que les Causby n'avaient pas: le pouvoir de confisquer les effets du progrès technique.
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Internet n'a pas é té inventé par une seule personne. On ne peut pas non plus lui attribuer une date de naissance précise. Cependant, en très peu de temps, Internet est entré dans les moeurs américaines. D'après le "Pew Internet and American Life Project", 58 pour cent des Américains avaient accès à Internet en 2002, contre 49 pour cent deux ans auparavant.10 Amanda Lenhart, "The Ever-Shifting Internet Population: A New Look at Internet Access and the Digital Divide," Pew Internet and American Life Project, 15 April 2003: 6, available at link #2.
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Au fur et à mesure qu'Internet s'est intégré à la vie ordinaire, il a changé certaines choses. Certains de ces changements sont d'ordre technique: Internet a rendu les communications plus rapides, rassembler des données est devenu moins coüteux, et ainsi de suite. Ces changements techniques ne sont pas le sujet de ce livre. Certes, ils sont importants. Certes, ils ne sont pas bien compris. Mais ils font partie des choses qui disparaîtraient si nous arrêtions tout à coup d'utiliser Internet. Ils ne touchent pas les gens qui n'utilisent pas Internet, ou du moins, ils ne les touchent pas directement. Ils pourraient faire le sujet d'un livre sur Internet. Mais ceci n'est pas un livre sur Internet.
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Le sujet de ce livre est plutôt un effet d'Internet, mais qui va au-delà d'Internet: un effet sur la façon dont la culture est é laborée. Ma thèse est qu'Internet a introduit dans ce processus un changement important, et dont nous n'avons pas encore pris conscience. Ce changement va transformer radicalement une tradition qui est aussi ancienne que notre République. La plupart des gens, s'ils avaient conscience de ce changement, le refuseraient. Cependant, la plupart ne voient même pas ce qu'Internet a changé.
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Nous pouvons percevoir ce changement en distinguant culture commerciale et culture non commerciale, et en comparant les aspects légaux de chacune. Par "culture commerciale", j'entends cette partie de la culture qui est produite et vendue, ou qui est produite pour ê tre vendue. Par "culture non commerciale", j'entends tout le reste. Quand un vieil homme s'asseyait autrefois dans un parc ou à un coin de rue pour raconter des histoires que les enfants (ou les adultes) consommaient, c'était de la culture non commerciale. Quand Noah Webster faisait publier son "Reader", ou Joel Barlow sa poésie, c'était de la culture commerciale.
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Au début de notre histoire, et pour l'essentiel de notre tradition, la culture non commerciale a é té non réglementée. Bien sür, si vos histoires é taient obscènes, ou si votre chanson troublait l'ordre public, il é tait possible que la loi intervienne. Mais la loi laissait cette culture libre, et n'intervenait jamais directement dans sa création ou sa diffusion. Les moyens habituels par lesquels les citoyens ordinaires partageaient et transformaient leur culture (raconter des histoires, rejouer des scènes de théatre ou de télévision, participer à des club d'amateurs, partager de la musique, enregistrer des cassettes) n'étaient pas réglementés.
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La loi régulait seulement la création commerciale. Au début légèrement, puis d'une façon assez exhaustive, la loi a protégé les intérêts des créateurs, en leur accordant des droits exclusifs sur leurs créations, de façon à ce qu'ils puissent vendre ces droits sur un marché commercial8.11 This is not the only purpose of copyright, though it is the overwhelmingly primary purpose of the copyright established in the federal constitution. State copyright law historically protected not just the commercial interest in publication, but also a privacy interest. By granting authors the exclusive right to first publication, state copyright law gave authors the power to control the spread of facts about them. See Samuel D. Warren and Louis D. Brandeis, "The Right to Privacy," Harvard Law Review 4 (1890): 193, 198-200.
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Aujourd'hui, cette démarcation nette entre le libre et le "contrôlé" a disparu.12 See Jessica Litman, Digital Copyright (New York: Prometheus Books, 2001), ch. 13.
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On nous justifie ce changement comme nécessaire à la protection de la création commerciale. Et en effet, sa motivation est précisément le protectionnisme. Mais le protectionnisme qui justifie le changement que je décris plus loin n'est pas d'un genre limité et é quilibré, comme celui qui caractérisait la loi dans le passé. Il ne s'agit pas d'un protectionnisme qui protège les artistes. C'est plutôt un protectionnisme qui permet de protéger certains secteurs d'activité. Certaines corporations, menacées par le potentiel qu'a Internet de changer la manière dont la culture, commerciale ou non, est produite et partagée, se sont unies pour inciter le législateur à les protéger. C'est l'histoire de la RCA et Armstrong; c'est le rêve des Causby.
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Car pour beaucoup de gens, Internet a libéré une possibilité extraordinaire, de participer à la création et à l'élaboration d'une certaine culture, qui rayonne bien au-delà des frontières locales. Cette possibilité a changé les conditions de création et d'élaboration de la culture en général, et ce changement menace les industries é tablies du contenu. Ainsi, Internet est aux fabricants et distributeurs de contenu du vingtième siècle ce que la radio FM fut à la radio AM, ou ce que le camion füt au chemin de fer du XIX siècle: le début de la fin, ou du moins une transformation substantielle. Les technologies numériques, liées à Internet, pourraient générer un marché de la culture plus concurrentiel et plus dynamique; ce marché pourrait accueillir des créateurs plus variés et plus nombreux. Ces créateurs pourraient proposer et distribuer des créations plus variées et plus nombreuses; et, en fonction de quelques facteurs importants, ces créateurs pourraient, en moyenne, mieux gagner leur vie dans ce systeme qu'ils ne le font aujourd'hui -- du moins si les RCA de notre temps n'utilisent pas la loi pour se protéger de cette concurrence.
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Cependant, comme je le montre dans les pages qui suivent, c'est exactement ce qui est en train de se produire dans notre culture aujourd'hui. Ces é quivalents actuels des radios du début du vingtième siècle ou des chemins de fer du dix-neuvième siècle usent de leur influence pour que la loi les protège contre ces moyens nouveaux, plus efficaces, et plus dynamiques, de fabriquer la culture. Il sont en train de réussir à transformer Internet avant qu'Internet ne les transforme.
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Beaucoup de gens ne voient pas les choses de cette manière. Les batailles au sujet du copyright et d'Internet leur semblent é loignées. Pour les rares personnes qui y prêtent attention, elles semblent surtout se résumer à de simples interrogations, à savoir: le "piratage" va-t'il ê tre autorisé, et la "propriété" va-t'elle ê tre protégée. La "guerre" qui a é té engagée contre les technologies de l'Internet, et que Jack Valenti, le président de la Motion Picture Association of America (MPAA) appelle sa "guerre anti-terroriste personnelle"13 Amy Harmon, "Black Hawk Download: Moving Beyond Music, Pirates Use New Tools to Turn the Net into an Illicit Video Club," New York Times, 17 January 2002.
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Si c'était vraiment là l'alternative, alors je serais du côté de Jack Valenti et de l'industrie du contenu. Moi aussi, je crois en la propriété, et particulièrement en l'importance de ce que M. Valenti appelle poétiquement la "propriété créatrice". Je crois que le "piratage" est mauvais, et que la loi, intelligemment é crite, devrait punir le "piratage", que ce soit sur Internet ou ailleurs.
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Mais ces idées simples cachent une question bien plus fondamentale et un changement bien plus important. Ma crainte est que, à moins que nous n'arrivions à comprendre ce changement, la guerre pour débarrasser le monde des "pirates" d'Internet ne débarrasse aussi notre culture de certaines valeurs qui ont fondé notre société depuis ses débuts.
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Ces valeurs ont fondé une tradition qui, pendant les 180 premières années de notre République au moins, a garanti aux créateurs le droit de s'inspirer librement du passé, et a protégé créateurs et innovateurs du contrôle de l'Etat ou d'un contrôle privé. Le Premier Amendement (NdT: de la Constitution) protège les créateurs du contrôle de l'Etat. Et comme le démontre avec force le professeur Neil Netanel,14 Neil W. Netanel, "Copyright and a Democratic Civil Society," Yale Law Journal 106 (1996): 283.
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Cependant la loi, en cherchant à réguler les changements technologiques liés à Internet, a répondu par une augmentation massive de la réglementation sur la création en Amérique. Pour nous inspirer d'oeuvres existantes, ou bien pour les critiquer, nous devons d'abord demander la permission, à la manière d'Oliver Twist. Bien sür, la permission est souvent accordée. Mais elle n'est pas souvent accordée à un indépendant, ou à qui veut critiquer. Nous avons créé une sorte de noblesse culturelle. Ceux qui sont dans la classe noble ont la vie facile, ceux qui n'y sont pas ne l'ont pas. Mais c'est la noblesse, sous toute ses formes, qui est é trangère à notre tradition.
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L'histoire qui suit a pour sujet cette guerre. Mon sujet n'est pas la "place centrale de la technologie" dans notre vie quotidienne. Je ne crois pas aux dieux, numériques ou autres. Il ne s'agit pas non plus d'une tentative de diaboliser un individu ou un groupe, car je ne crois pas non plus au diable, qu'il soit capitaliste ou autre. Il ne s'agit ni d'un conte moral, ni d'un appel au jihad contre une industrie.
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Il s'agit plutôt d'un effort pour comprendre une guerre, désespéremment destructice, inspirée par les technologies d'Internet, mais qui s'étend bien au-delà du code informatique. Et en nous faisant comprendre cette guerre, c'est un effort pour trouver la paix. La dispute en cours autour des technologies d'Internet n'a aucune bonne raison de continuer. Notre tradition et notre culture souffriront beaucoup si cette guerre se prolonge de façon injustifiée. Nous devons comprendre les racines du conflit. Nous devons le résoudre vite.
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Comme la bataille des Causby, l'objet du conflit, est, en partie, la "propriété". La propriété dans cette guerre n'est pas aussi palpable que celle des Causby, et aucun poulet innocent n'y a perdu la vie. Pourtant, pour une majorité de gens, les idées qui accompagnent cette notion de "propriété" sont aussi é videntes que l'inviolabilité de leur ferme ne l'était aux yeux des Causby. Nous sommes comme les Causby. Ainsi, la plupart d'entre nous tiennent pour acquis les extraordinaires revendications faites de nos jours par les détenteurs de "propriété intellectuelle". La plupart d'entre nous, comme les Causby, considèrons que ces revendications sont é videntes. Et par conséquent, comme les Causby, nous protestons quand une nouvelle technologie interfère avec cette propriété. Tout comme pour eux, il nous semble clair que ces nouvelles technologies d'Internet violent une revendication légitime de "propriété". Tout comme pour eux, il nous semble clair que la loi doit intervenir pour faire cesser cette violation.
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Et par conséquent, quand des passionnés d'informatique ou de technologie veulent défendre ce qu'ils appellent des technologies à la Armstrong ou à la Wright Brothers, nous restons indifférents. Le sens commun ne se révolte pas. Contrairement au cas des malheureux Causby, le sens commun est du côté des propriétaires dans cette guerre. Contrairement aux heureux frères Wright, Internet n'a pas inspiré de révolution en sa faveur.
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Mon souhait est de faire é voluer ce sens commun. Je m'étonne de plus en plus du pouvoir de cette idée de propriété intellectuelle, et surtout de sa capacité à handicaper le sens critique des hommes politiques et des citoyens. Jamais dans notre histoire la partie "possédée" de notre "culture" n'a é té aussi importante qu'aujourd'hui. Et pourtant, la concentration du pouvoir qui contrôle les usages de cette culture n'a jamais é té aussi largement acceptée.
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Le mystère, c'est: pourquoi?
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Aurions-nous enfin compris une vérité concernant la valeur et l'importance d'une propriété absolue sur les idées et la culture? Aurions-nous découvert que notre tradition a eu tort de rejeter une revendication aussi absolue?
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Ou bien est-ce parce que l'idée d'une propriété absolue des idées et de la culture bénéficie aux RCA de notre é poque, et ne nous choque pas à première vue?
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Cette dérive brutale par rapport à notre tradition de libre culture est-elle le fait d'une Amérique corrigeant une erreur de son passé, comme elle l'a fait après une guerre sanglante contre l'esclavage, et comme elle le fait lentement avec les inégalités? Ou bien n'est-elle qu'une manifestation de plus d'un système politique détourné par une poignée d'intérêts particuliers puissants?
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Si le sens commun conduit à l'extrémisme sur ces questions, est-ce vraiment parce qu'il croit à cet extrémisme? Ou alors, est-ce que le sens commun cède devant l'extrémisme, parce que, comme dans le cas d'Armstrong contre la RCA, le côté le plus puissant s'est arrangé pour imposer ses vues?
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Je ne cherche pas à ê tre mystérieux. Mon opinion personnelle est faite. Je crois qu'il é tait juste que le sens commun se révolte contre l'extrémisme des Causby. Je crois qu'il serait juste que le sens commun se révolte contre les revendications extrêmes faites aujourd'hui au nom de la "propriété intellectuelle". Ce que la loi exige aujourd'hui est de plus en plus stupide, un peu comme un shérif qui arrêterait un avion pour violation de propriété. Cependant les conséquences de cette stupidité sont bien plus profondes.
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La bataille qui fait rage actuellement est centrée autour de deux idées: le "piratage" et la "propriété." Mon but dans les deux prochaines parties de ce livre est d'explorer ces deux idées.
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Ma méthode n'est pas la méthode habituelle d'un universitaire. Je ne souhaite pas vous plonger dans des arguties complexes, mâtinées de références à d'obscurs théoriciens français, aussi naturel que ce soit pour les bizarres individus que nous sommes devenus, nous autres universitaires. Au contraire, je commence chaque partie par quelques histoires, afin d'établir un contexte dans lequel ces idées apparemment simples peuvent mieux ê tre comprises.
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Les deux sections présentent l'idée centrale de ce livre: alors qu'Internet a engendré quelque chose de nouveau et de fantastique, notre gouvernement, poussé par les médias à répondre à cette "chose nouvelle", est en train de détruire quelque chose de très ancien. Plutôt que comprendre les changements que permet Internet, et au lieu de laisser au "sens commun" le temps de trouver la meilleure réponse possible, nous laissons ceux qui sont le plus menacés par ces changements user de leur influence pour changer la loi. Et bien plus grave, pour changer quelque chose de fondamental concernant notre identité.
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Nous les laissons faire, je pense, non pas parce qu'ils ont raison, ou parce qu'une majorité d'entre nous croit réellement en ces changements. Nous les laissons faire parce que les intérêts les plus menacés comptent parmi les plus puissants acteurs dans notre système législatif désespérément corrompu. Ce livre est l'histoire d'une conséquence de plus de cette corruption; une conséquence dont pour la plupart nous n'avons pas conscience.
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Piratage
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La guerre contre le "piratage" est née en même temps que les lois qui réglementent la propriété des créations. Les contours précis de ce concept de "piratage" sont difficiles à cerner, mais il est facile de comprendre les injustices qu'il entraîne. Au cours d'un procès qui é tendit le champ d'application du droit d'auteur anglais aux partitions musicales, Lord Mansfield é crivit:
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"Une personne peut utiliser la copie en interprétant la musique, mais elle n'a pas le droit de priver l'auteur de ses profits en multipliant les copies et en les é coulant pour son propre compte."1
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Aujourd'hui, nous sommes au milieu d'une autre "guerre" contre le "piratage". Internet a provoqué cette guerre. Internet a permis la diffusion efficace des contenus. Le partage des fichiers en peer-to-peer (p2p) est l'une des technologies les plus efficaces qu'Internet a rendues possibles. Grâce à un système d'information répartie, les systèmes p2p facilitent la diffusion rapide de contenus, d'une manière inconcevable il y a seulement une génération.
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Cette efficacité ne tient pas compte des contraintes traditionnellement imposées par le droit d'auteur. Le réseau ne fait pas de différence entre le partage de contenu sous copyright ou non. De ce fait, de grandes quantités de contenus sous copyright ont é té é changés. En retour, ces é changes ont provoqué une guerre, les détenteurs de copyright craignant qu'ils ne "privent l'auteur de ses profits."
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Les guerriers du copyright se sont tournés vers les tribunaux, vers les législateurs, et, de plus en plus, vers la technologie, pour défendre leur "propriété" contre le "piratage". Une génération d'Américains, nous mettent-ils en garde, est é levée dans l'idée que la "propriété" devrait ê tre "gratuite". Oubliez les tatouages, qu'importent les piercings, nos enfants sont en train de devenir des voleurs!
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Il ne fait aucun doute que le "piratage" est quelque chose de mauvais, et que les pirates devraient ê tre punis. Mais avant de convoquer les bourreaux, nous devrions replacer cette notion de "piratage" dans un certain contexte. Car si le concept est de plus en plus utilisé, on trouve, à son coeur même, une idée assez extraordinaire qui est, presque certainement, erronée.
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Cette idée est à peu près la suivante:
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Le travail créatif a de la valeur. Dès que j'utilise le travail créatif d'autre personnes, ou que je fonde mon travail sur le leur, je leur prends quelque chose qui a de la valeur. Dès lors que je prends quelque chose qui a de la valeur à quelqu'un d'autre, je devrais avoir son autorisation. Il est injuste de prendre quelque chose qui a de la valeur à quelqu'un sans avoir sa permission. C'est une forme de piratage.
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Ce point de vue sous-tend les débats en cours. C'est ce que Rochelle Dreyfuss, professeur en droit à l'université de New York, appelle la théorie "valeur implique droits" de la propriété des créations2: s'il y a de la valeur, alors quelqu'un doit avoir un droit sur cette valeur. C'est ce raisonnement qui a amené l'ASCAP (ndT: é quivalent américain de la SACEM française) à intenter un procès aux Girl-Scouts, pour non-paiement des chansons que les filles chantaient autour de leurs feux de camp3. Il y avait de la "valeur" (les chansons), donc il devait y avoir un "droit", quand bien même ce droit allait contre les Girl-Scouts.
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Cette idée est certainement une interprétation possible de la façon dont la propriété des créations devrait fonctionner. Elle pourrait très bien servir de cadre à un sytème légal protégeant la propriété des créations. Cependant, la théorie "valeur implique droit" n'a jamais é té la théorie américaine de la propriété des créations. Cette théorie n'a jamais eu sa place dans notre droit.
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Au contraire, dans notre tradition, la propriété intellectuelle est un moyen. C'est un moyen de favoriser l'épanouissement de la création dans la société, mais qui reste subordonné à la valeur de la créativité. Le débat actuel constitue un revirement de cette tradition. Nous sommes devenus si préoccupés de protéger l'instrument que nous perdons de vue l'objectif.
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À l'origine de cette confusion, il y a une différence que la loi ne prend plus la peine de faire: la différence entre d'une part le fait de republier le travail de quelqu'un d'autre, et d'autre part le fait de transformer ce travail, ou de se fonder sur ce travail. Au départ, les lois sur le copyright ne concernaient que la publication, aujourd'hui elles réglementent les deux aspects.
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Ce regroupement n'avait pas beaucoup d'importance avant l'apparition d'Internet. Les procédés de publication é taient coüteux, et par conséquent la grande majorité de l'édition é tait commerciale. Les organisations commerciales pouvaient se permettre de se conformer à la loi -- même aux lois d'une complexité byzantine qu'étaient devenues les lois sur le copyright. Ce n'était qu'une dépense supplémentaire nécessaire pour faire des affaires.
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Mais depuis l'apparition d'Internet, cette limite naturelle au champ d'application de la loi a disparu. La loi ne contrôle plus seulement la créativité des créateurs commerciaux, mais celle de tout le monde. Cette extension serait peut-être anodine si les lois sur le copyright ne réglementaient que la "copie". Cependant, vu la largesse et le flou avec lesquels s'applique la loi actuelle, cette extension prend beaucoup d'importance.
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Les inconvénients de cette loi dépassent maintenant de beaucoup ses avantages initiaux: elle affecte la créativité non commerciale, et, de plus en plus, aussi, la créativité commerciale. Comme nous le verrons plus clairement dans les chapitres suivants, le rôle de la loi est de moins en moins de soutenir la créativité, et de plus en plus de protéger certaines industries de la compétition. Juste au moment oú les technologies numériques auraient pu libérer un flot extraordinaire de créativité, commerciale et non commerciale, la loi entrave cette é nergie par des réglements vagues d'une complexité insensée, et en menaçant de peines d'une sévérité déraisonnable. Nous allons peut-être assister, comme l'écrit Richard Florida, à l'"Essor de la classe créative."4 (NdT: "Rise of the Creative Class": titre d'un livre de Richard Florida). Malheureusement, nous sommes aussi en train d'assister à une augmentation extraordinaire de la réglementation de cette "classe créative".
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Créateurs
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En 1928 est né un personnage de dessin animé. Mickey Mouse, première version, fit ses débuts en mai de cette année là dans Plane Crazy, un flop retentissant. En novembre, au "Colony Theater" de New York, dans le premier dessin animé avec son synchronisé largement distribué, le personnage qui allait devenir Mickey Mouse prit vie dans Steamboat Willie.
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Le son synchronisé é tait apparu un an plus tôt au cinéma dans le film The Jazz Singer. Devant ce succès, Walt Disney copia la technique et introduisit le son dans les dessins animés. Personne ne savait si cela allait marcher, ou, si ç a marchait, si ç a plairait au public. Mais après un premier essai pendant l'été 1928, les résultats furent sans é quivoque. Laissons Disney décrire cette première expérience:
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"Deux de mes employés pouvaient lire la musique, et l'un d'eux jouait de l'harmonica. Nous les avons placés dans une pièce d'oú ils ne pouvaient pas voir l'écran, et nous nous sommes débrouillés pour diffuser le son dans la pièce oú nos é pouses et nos amis s'apprêtaient à regarder le film.
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Les garçons travaillaient avec une partition indiquant la musique et les effets sonores. Après plusieurs faux départs, nous réussîmes à accorder le son avec l'action. L'homme à l'harmonica jouait l'air, nous autres du bruitage donnions des coups de sifflet et des coups de casserole, dans le rythme. La synchronisation é tait presque bonne.
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Notre assistance fut transportée. Les gens réagirent d'instinct à cette union du son et du mouvement. Je pensais qu'ils me faisaient marcher. Du coup, ils me placèrent dans l'assistance, et recommencèrent l'action. C'était é pouvantable, mais aussi, merveilleux! Et c'était nouveau!"1
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Ub Iwerks, un des plus talentueux professionnel du dessin animé, alors associé de Disney, l'exprima plus vigoureusement: "Je n'ai jamais é té aussi excité de ma vie. Rien depuis n'a jamais é galé ç a."
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Disney avait créé quelque chose de très nouveau, fondé sur quelque chose d'assez nouveau. Le son synchronisé donnait vie à une forme de créativité qui avait rarement, sauf dans les mains de Disney, é té autre chose qu'une technique de remplissage dans d'autres films. Dans les premiers temps de l'histoire du dessin animé, l'invention de Disney définit le standard que les autres allaient peiner à suivre. Et très souvent, le génie de Disney, ses é clairs de créativité, furent fondés sur des travaux d'autres personnes.
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Tout ceci est familier. Ce que vous ignorez peut-être, c'est qu'une autre importante transition marque aussi 1928. Cette année là, un génie comique créait son dernier film muet produit d'une façon indépendante. Ce génie é tait Buster Keaton. Le film é tait Steamboat Bill, Jr.
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Keaton est né en 1895 dans une famille d'artistes de music-hall. Il fut un maître du film muet, usant du genre burlesque pour provoquer le fou rire du public. Steamboat Bill, Jr. est un classique de ce genre, fameux chez les cinéphiles passionnés pour ses cascades incroyables. Le film é tait typique de Keaton: très populaire, et parmi les meilleurs du genre.
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Steamboat Bill, Jr. est antérieur au dessin animé de Disney Steamboat Willie. La similitude des titres n'est pas une coïncidence. Steamboat Willie est une parodie en dessin animé de Steamboat Bill2, et tous les deux sont construits autour d'une musique commune. Ce n'est pas seulement à l'invention du son synchronisé dans The Jazz Singer que nous devons Steamboat Willie. C'est aussi de l'invention de Steamboat Bill, Jr. par Buster Keaton, lui même inspiré par la chanson "Steamboat Bill," qu'est né Steamboat Willie, et, de Steamboat Willie, Mickey Mouse.
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Cet "emprunt" n'avait rien d'exceptionnel, ni pour Disney, ni pour l'industrie d'alors. Disney parodiait toujours les longs métrages de son é poque3. Beaucoup d'autres en faisaient autant. Les premiers dessins animés sont truffés d'imitations, de légères variations de thèmes populaires, de nouvelles versions d'anciens contes. C'est l'éclat des différences qui est la clef du succès. Chez Disney, c'était le son qui donnait à ses dessins animés cet é clat. Plus tard, ce fut la qualité de son travail par rapport à celui de la concurrence, qui fabriquait à la chaîne. Ces additions se fondaient cependant sur un socle emprunté. Disney enrichissait le travail d'autres avant lui, créant du neuf avec de l'à peine vieux.
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L'emprunt é tait parfois léger. D'autre fois, il é tait important. Pensez aux contes de fées des frères Grimm. Si vous ê tes aussi oublieux que moi-même, vous pensez sans doute que ces contes sont joyeux, gentils, qu'ils conviennent à tous les enfants au moment de se mettre au lit. En réalité, les contes de Grimm sont effrayants. Les parents qui oseraient lire ces histoires sanglantes et moralisatrices à leurs enfants sont rares, et peut ê tre excessivement ambitieux.
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Disney reprit ces contes et les raconta à nouveau d'une façon qui les projeta dans une è re nouvelle. Il anima les contes avec de la lumière et des personnages. Sans complètement supprimer les touches d'angoisse et de danger, il rendit drôle ce qui é tait sinistre et insuffla é motion et compassion là oú auparavant on trouvait de la peur. Et pas seulement à partir de l'oeuvre des frères Grimm. En réalité, en reconstituant le catalogue des oeuvres oú Disney utilise des créations antérieures, on obtient un ensemble é tonnant: Snow White (1937), Fantasia (1940), Pinocchio (1940), Dumbo (1941), Bambi (1942), Song of the South (1946), Cinderella (1950), Alice in Wonderland (1951), Robin Hood (1952), Peter Pan (1953), Lady and the Tramp (1955), Mulan (1998), Sleeping Beauty (1959), 101 Dalmatians (1961), The Sword in the Stone (1963), et The Jungle Book (1967). Mentionnons encore un exemple plus récent, qu'il faudrait peut-être mieux oublier: Treasure Planet (2003). Dans tous ces cas, Disney (ou Disney,Inc.) a extrait l'inventivité de la culture qui l'entourait, combiné cette inventivité avec son extraordinaire talent personnel, et fondu ce mélange pour former l'âme de ses créations. Extraire, combiner, et fondre.
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Ceci est une forme de créativité. C'est une forme de créativité dont nous devons nous souvenir et nous réjouir. Certains diront qu'il n'existe de créativité que de cette sorte. Il n'est pas nécessaire d'aller si loin pour en reconnaître l'importance. Nous pourrions l'appeler "la créativité Disney", quoique ce serait un peu fallacieux. C'est, plus précisément, "la créativité Walt Disney": une forme d'expression et de génie qui utilise et transforme la culture qui nous entoure.
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En 1928, Disney é tait libre de fonder ses oeuvres sur une culture relativement récente. Les travaux du domaine public en 1928 n'étaient pas très anciens et par conséquent encore très vivants. La durée moyenne du copyright é tait d'environ trente ans, pour cette minorité de travaux qui é taient effectivement sous copyright4. Cela voulait dire que pour trente ans, en moyenne, les auteurs ou les détenteurs du copyright d'une oeuvre de l'esprit avait un "droit exclusif" à contrôler certains usages des oeuvres. Il fallait la permission du détenteur du copyright pour utiliser, d'une façon limitée, les oeuvres sous copyright.
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Au terme du copyright, une oeuvre entre dans le domaine public. Il n'est plus nécessaire d'avoir une permission pour l'utiliser ou fonder un autre travail sur elle. Pas de permission, et, par conséquent, pas de juristes. Le domaine public est un "terrain sans juristes". C'est ainsi que la plupart des travaux du dix-neuvième siècle purent ê tre utilisés librement par Disney en 1928. Puissant ou misérable, autorisé ou non, tout un chacun é tait libre d'utiliser ces travaux à sa guise.
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C'est ainsi que les choses se déroulaient depuis toujours. Jusqu'à une période récente, le domaine public n'a jamais é té bien loin à l'horizon. De 1790 jusqu'à 1978, la durée moyenne du copyright n'a jamais é té supérieure à trente deux ans. En d'autres termes, toutes les créations vieilles d'une génération et demi é taient librement à la disposition de tous sans avoir besoin de la permission de personne. Pour donner une é quivalence actuelle, les oeuvres des années 1960 et 1970 seraient actuellement librement à la disposition d'un nouveau Walt Disney. En fait, actuellement, on ne peut présumer qu'une oeuvre fait partie du domaine public que si elle date d'avant la grande crise de 1929.
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Bien entendu, Walt Disney ne détenait pas de monopole sur la "créativité Disney". L'Amérique non plus. Pays totalitaires exceptés, la culture libre, jusqu'à récemment, est une norme universelle, et amplement appliquée.
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Considérons par exemple une forme de créativité que de nombreux Américains tiennent pour bizarre, mais qui est profondemment ancrée dans la culture japonaise: les mangas, genre de bandes dessinées. Les Japonais sont passionnés de bande dessinée. Près de 40 pour cent des publications sont des bandes dessinées, et 30 pour cent des revenus de l'édition en provient. Les mangas sont partout dans la société japonaise, dans tous les kiosques; dans les transports publics, on les remarque dans de nombreuses mains.
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Les Américains ont tendance à faire peu de cas de cette forme culturelle. La bande dessinée est une caractéristique peu attrayante de notre culture. Nous avons peu de chance de bien comprendre les mangas, parce que nous sommes peu nombreux a avoir déjà lu quelque chose qui ressemble à ces authentiques "nouvelles graphiques". Pour les Japonais, les mangas embrassent tous les aspects de la vie sociale. Pour nous, la bande dessinée é voque des hommes en collants ridicules. Et de toute façon, ce n'est pas comme si le métro de New York é tait plein de lecteurs de Joyce ou même d'Hemingway. Des gens de différentes cultures se distraient de façons différentes; les Japonais de cette curieuse et intéressante façon.
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Mais mon but n'est pas ici de comprendre les mangas. Il est de décrire un phénomène à propos des mangas, tout à fait é trange du point de vue d'un juriste, mais tout à fait familier analysé d'une perspective Disney.
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C'est le phénomène des doujinshis. Les doujinshis sont aussi des bandes dessinées, mais une sorte de copie des mangas. La création des doujinshis obéit à des règles strictes. Une copie conforme n'est pas un doujinshi; l'artiste doit apporter une contribution à l'art qu'il copie, par des transformations légères et subtiles, ou alors plus sensibles. Un doujinshi peut ainsi utiliser une bande dessinée traditionnelle répandue, et la reprendre en changeant le scénario. Ou garder tout le caractère d'un personnage, mais changer légèrement son aspect. Il n'existe pas de formule qui définit ce qui fait qu'un doujinshi est suffisamment "différent". Mais la différence doit exister pour caractériser un vrai doujinshi. Il existe des commissions qui rejettent les vulgaires copies, et autorisent les authentiques doujinshis à participer à des expositions spécialisées.
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Ces bandes dessinées inspirées par d'autres représentent une grosse part du marché des mangas. De tout le Japon, plus de 33000 groupes de créateurs réalisent ces fragments de "créativité Walt Disney". Deux foix par an, plus de 450000 Japonais se rassemblent dans de grandes manifestations pour les é changer et les vendre. Ce marché existe parallèlement au courant principal, commercial, du marché des mangas. Il est à l'évidence, d'une certaine façon, en compétition avec ce marché. Mais les personnes qui contrôlent le marché commercial des mangas n'entreprennent pas d'action soutenue pour fermer le marché des doujinshis. Il prospère, malgré la compétition et malgré la loi.
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Pour les spécialistes du droit, la caractéristique la plus curieuse du marché des doujinshis est simplement qu'il lui soit permis d'exister. D'après la loi japonaise sur le copyright, qui reflète, au moins sur le papier, la loi américaine, le marché des doujinshis est illégal. Les doujinshis sont clairement des "travaux dérivés". Il n'est pas d'usage pour les créateurs de doujinshi d'obtenir la permission des auteurs de mangas. En pratique, simplement, ils utilisent et modifient les créations des autres, comme le fit Walt Disney avec Steamboat Bill, Jr. Cette appropriation, sans permission du détenteur original du copyright, est illégale d'après la loi japonaise, comme d'après la loi américaine.
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Pourtant, ce marché illégal existe, et même prospère, au Japon. Beaucoup pensent même que c'est précisément à son existence que les mangas japonais doivent leur prospérité. Voici ce que me disait l'auteur américain de bandes dessinées Judd Winick: "Les premiers temps de la bande dessinée en Amérique ressemblaient à ce qui se passe au Japon aujourd'hui... Les comics américains sont nés en se copiant les uns les autres... C'est ainsi que les artistes apprennent à dessiner, pas en décalquant les comics, mais en les examinant et les copiant" et en leur empruntant5.
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Les comics américains sont maintenant très différents, explique Winick, en partie à cause de la difficulté légale à les adapter, à la façon des doujinshis. Il poursuit, parlant de Superman: "il y a des règles, et il faut s'y tenir." Superman ne "peut pas" faire certaines choses. "Pour un créateur, il est frustrant de devoir respecter des limitations définies il y a cinquante ans."
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L'usage, au Japon, minimise ce problème légal. Certains disent que c'est précisément l'effet heureux sur la marché des mangas japonais qui explique cet adoucissement. Par exemple Salil Mehra, professeur de droit à la Temple University, é met l'hypothèse que le marché des mangas accepte ces infractions parce qu'elles incitent le marché des mangas à ê tre plus productif et plus riche. Tout le monde y perdrait si les doujinshis é taient interdits, ce qui explique que la loi n'interdit pas les doujinshis6.
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Cette explication comporte cependant un défaut, admis par Mehra: le mécanisme à l'origine de cette indulgence n'est pas clair. Il est possible que le marché dans son ensemble se porte mieux avec des doujinshis autorisés plutôt qu'interdits, mais cela n'explique pas pourquoi chaque détenteur de copyright, considéré isolément, ne fasse pas de procès. Si la loi ne fait pas d'exception spéciale en faveur des doujinshis (et d'ailleurs il est déjà arrivé que des créateurs de doujinshis soient attaqués en justice par des auteurs de mangas), pourquoi n'existe-t'il pas de mécanisme solide pour faire obstacle aux "emprunts" perpétrés par la culture doujinshi?
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J'ai passé quatre mois merveilleux au Japon, et posé cette question aussi souvent que possible. C'est un ami d'un gros cabinet de juristes japonais qui m'a sans doute donné la meilleure explication. Il m'a dit, un après-midi: "nous n'avons pas assez d'avocats. Nous n'avons simplement pas assez de ressources pour engager des poursuites dans des affaires de ce genre".
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C'est un sujet sur lequel nous reviendrons: la réglementation par la loi est fonction non seulement de la formulation de la loi, mais aussi des coüts nécessaires pour la faire appliquer. Pour le moment, concentrons-nous sur la question é vidente, qui est é ludée: le Japon se porterait-il mieux d'avoir plus d'avocats? Les mangas seraient-ils plus riches si les artistes doujinshis é taient régulièrement poursuivis en justice? Les Japonais gagneraient-ils quelque chose d'important s'ils pouvaient interdire cette pratique de partage sans indemnisation? La piraterie, ici, nuit-elle à ses victimes, ou leur est-elle bénéfique? Des avocats combattant cette piraterie seraient-ils utiles à leurs clients, ou leur causeraient-ils du tort?
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Interrompons-nous un moment.
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Si vous ê tes semblables à la plupart des gens qui s'intéressent pour la première fois à ces questions, si vous ê tes comme moi-même il y a une décennie, alors, vous ê tes certainement, à cet instant, troublé par une idée à laquelle vous n'aviez jamais réfléchi jusqu'alors.
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Nous vivons dans un monde qui tient la "propriété" en haute valeur. Je partage cette idée. Je crois en la valeur de la propriété en général, et je crois aussi en la valeur de cette é trange forme de propriété que les juristes appellent la "propriété intellectuelle"7. Une grande communauté, variée, ne peut pas survivre sans propriété; une grande et moderne société ne peut pas prospérer sans propriété intellectuelle.
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Mais une simple seconde de réflexion nous permet de réaliser qu'il existe beaucoup de valeur dans le monde que la "propriété" ne peut pas "capturer". Je n'entends pas par là "l'amour ne s'achète pas", je veux parler effectivement de valeur faisant partie intégrante des processus de production, marchands comme non marchands. Si les dessinateurs, chez Disney, avaient volé une boîte de crayons pour dessiner Steamboat Willie, nous n'aurions pas hésité à condamner ce vol. Même mineur, même passé inaperçu, c'eüt é té un délit. Pourtant, il n'y avait rien de mal, au moins d'après la loi de l'époque, aux emprunts de Disney à Buster Keaton ou aux frères Grimm. Il n'y avait rien de mal aux emprunts à Keaton, parce qu'ils auraient é té jugés loyaux. Il n'y avait rien de mal aux emprunts aux frères Grimm, parce que leurs oeuvres é taient dans le domaine public.
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Donc, bien que Disney (ou, plus généralement, quiconque exerçant une "créativité Disney") prenne quelque chose de valeur, notre tradition ne considère pas cette prise comme un délit. Certains emprunts restent gratuits et libres dans une libre culture, et cette liberté est un bien.
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Même chose avec la culture doujinshi. Si un auteur de doujinshi s'introduisait dans le bureau d'un é diteur et se sauvait, sans payer, avec mille copies (voire même une seule) de son dernier ouvrage, nous n'hésiterions pas une seconde à déclarer l'artiste en tort. En plus de commettre une violation de propriété, il aurait volé quelque chose de valeur. La loi proscrit ce genre de vol, petit ou grand.
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Pourtant il existe une réticence é vidente, même chez les avocats japonais, à dire que les artistes copieurs de mangas "volent". Cette forme de "créativité Walt Disney" est tenue pour loyale, même si les avocats, spécialement, trouvent difficile d'expliquer pourquoi.
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Quand on y réfléchit, on peut trouver mille et un exemples de mécanismes similaires. Les scientifiques se servent des travaux d'autres scientifiques sans demander de permission, ou sans payer pour ce privilège ("Excusez-moi, Professeur Einstein, pourrais-je avoir la permission d'utiliser votre théorie de la relativité pour démontrer que vous aviez tort au sujet de la physique quantique?".) Les compagnies théatrales interprètent des adaptations des oeuvres de Shakespeare sans permission de quiconque. (Y a-t'il quelqu'un pour penser sérieusement que Shakespeare serait mieux diffusé s'il existait un organisme central de gestion des droits de Shakespeare qui serait un passage obligé pour tous les producteurs de cet auteur?) Et Hollywood obéit à des cycles, avec certains genres de films: cinq films traitant d'astéroïdes à la fin des années 1990; deux films catastrophe impliquant des volcans en 1997.
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Les créateurs ici et partout ont toujours et de tous temps créé à partir du passé, et du présent qui les entoure. Cette création s'est faite toujours et de tous temps, au moins en partie, sans dédommagement ni autorisation du créateur d'origine. Aucune société, démocratique ou non, n'a jamais exigée que soit payée chaque expression d'une "créativité Walt Disney", ou qu'une autorisation soit toujours recherchée. Au contraire, chaque société (les sociétés démocratiques peut-être un peu plus que les autres) a laissé des pans de sa culture libres d'être repris.
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Par conséquent, la difficulté n'est pas de savoir si une culture est libre. Toutes les cultures sont libres jusqu'à un certain point. La difficulté est de quantifier cette liberté. Est-elle limitée aux membres du parti? Aux membres de la famille royale? Aux dix entreprises les plus performantes de Wall Street? Ou est-ce que cette liberté est accessible à beaucoup? Aux artistes en général, qu'ils soient affiliés au Metropolitan ou pas? Aux musiciens en général, qu'ils soient blancs ou non? Aux cinéastes en général, qu'ils soient affiliés à une compagnie de cinéma ou pas?
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Les cultures libres sont celles qui, largement ouvertes, permettent la création à partir de ce qui existe; les cultures qui ne sont pas libres, qui imposent d'obtenir des permissions, offrent bien moins. Notre culture é tait libre. Elle le devient de moins en moins.
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Simples copistes
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En 1839, Louis Daguerre inventa le premier procédé pratique permettant de réaliser ce que nous allions appeler des "photographies": le daguerréotype. Le procédé é tait compliqué et coüteux, et la discipline par conséquent réservée aux professionnels et à quelques riches amateurs passionnés (il exista même une association (American Daguerre Association) qui contribua à réglementer cette industrie, comme toutes les associations de ce genre, en é touffant la compétition pour maintenir des prix é levés.)
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Cependant, malgré des prix é levés, la demande pour les daguerréotypes é tait forte. Ceci incita les inventeurs à trouver des moyens plus simples et moins chers de produire ces "images automatiques". Bientôt, William Talbot découvrit un procédé pour fabriquer des "négatifs". Mais comme ceux-ci é taient en verre, et devaient ê tre maintenus humides, le procédé restait encore coüteux et compliqué. En 1870 furent introduites les plaques sèches, permettant plus facilement la séparation entre la prise de vue et le développement. Il s'agissait encore de plaques en verre et ce n'était toujours pas une méthode à la portée du plus grand nombre.
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L'avancée qui permit de démocratiser la photographie n'eut pas lieu avant 1888, et fut l'oeuvre d'un seul homme. George Eastman, photographe amateur, é tait contrarié par la technologie des plaques. En un é clair de génie, il comprit que si le film pouvait ê tre rendu souple, il deviendrait possible de l'enrouler autour d'un axe. Cette bobine pourrait alors ê tre expédiée à un développeur, ce qui entraînerait une baisse sensible des coüts de la photographie. En diminuant les coüts, Eastman s'attendait à augmenter sensiblement le nombre de photographes.
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Eastman mis au point un film flexible, recouvert d'une é mulsion. Il plaça des rouleaux de film dans un modèle d'appareil photo petit et simple: le Kodak. Celui-ci fut commercialisé en mettant en avant sa simplicité: "Appuyez sur le bouton et nous faisons le reste"1. Eastman décrivit son invention dans The Kodak Primer:
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Le principe du système Kodak est de séparer le travail qu'un béotien en photographie peut faire, de celui que seul un expert peut faire... Nous fournissons à n'importe qui, homme, femme ou enfant, suffisamment intelligent pour tenir un boitier immobile et appuyer sur un bouton, un appareil qui é limine le besoin d'installations exceptionnelles et d'une connaissance pointue de cet art. On peut l'utiliser sans apprentissage préliminaire, sans chambre noire et sans produits chimiques2.
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Pour 25 dollars, tout le monde pouvait faire des photos. L'appareil é tait vendu déjà chargé avec une pellicule, et retourné après utilisation, pour développement, à l'usine Eastman. Evidemment, avec le temps, le prix de l'appareil est allé diminuant et sa facilité d'utilisation a augmenté. Ainsi, le rouleau de pellicule fut à l'origine de la croissance exponentielle de la photographie populaire. Le premier appareil photo d'Eastman est sorti en 1888. L'année suivante, Kodak tirait plus de six mille négatifs par jour. Entre 1888 et 1909, alors que la production industrielle augmentait de 4,7 pour cent, les ventes d'équipements et de matériels photographiques augmentaient de 11 pour cent3. Les ventes d'Eastman Kodak augmentèrent durant cette même période de 17 pour cent par an en moyenne4.
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Cependant, la véritable importance de l'invention d'Eastman n'était pas de nature é conomique. Elle é tait de nature sociale. La photographie professionnelle donnait aux gens des aperçus d'endroits qu'ils n'auraient jamais pu voir autrement. La photographie amateur leur permit de garder des traces de leurs propres vies d'une façon impossible jusqu'alors. " Pour la première fois, l'album de photos a donné à l'homme de la rue une mémoire permanente de sa famille et de ses activités... Pour la première fois dans l'Histoire, il existe une authentique archive en images de l'apparence et des activités des gens ordinaires, sans interprétation [littéraire] ni déformation" (Brian Coe5).
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En ce sens, l'appareil Kodak é tait une technique d'expression. Le crayon ou le pinceau aussi, bien sür. Mais il fallait des années d'entraînement avant que des amateurs puissent s'en servir de manière utile et efficace. Avec le Kodak, il devenait plus simple et plus rapide de s'exprimer. Les barrières à l'expression s'abaissaient. Les snobs allaient é videmment esquisser un sourire de mépris devant sa "qualité", les professionnels allaient l'écarter pour sa médiocrité. Mais il suffit de regarder un enfant é tudier comment encadrer au mieux une photo, pour capter cette expérience de la créativité permise par le Kodak. Un outil démocratique donnait à des gens ordinaires des moyens de s'exprimer, plus facilement qu'aucun autre outil auparavant.
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Qu'est-ce qui é tait nécessaire pour que cette technique prospère? A l'évidence, le génie d'Eastman joua un rôle important. Mais le climat légal eut aussi une grande part. Car, tôt dans l'histoire de la photographie, il y eut une série de décisions judiciaires qui aurait très bien pu changer de façon importante son devenir. Les tribunaux durent trancher la question de savoir si le photographe, amateur ou professionnel, avait besoin d'une autorisation pour prendre et développer à sa guise n'importe quelle photo. Ils répondirent que non6.
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Les arguments avancés pour justifier la nécessité d'une permission vont nous sembler é tonnamment familiers. Le photographe "prenait" quelque chose de la personne ou du bâtiment qu'il photographiait -- il piratait quelque chose qui avait de la valeur. Certains pensaient même qu'il prenait l'âme du sujet. De même que Disney n'était pas autorisé à voler les crayons que ses dessinateurs utilisaient pour dessiner Mickey, de même ces photographes ne devaient pas ê tre autorisés à prendre des images qui avaient de la valeur.
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L'argument de l'autre partie devrait é galement nous ê tre familier. Certes, il se pouvait que le photographe utilise une chose qui avait de la valeur. Mais les citoyens devraient au moins avoir le droit de prendre des images de ce qui é tait en vue du public (Louis Brandeis, bien avant de siéger à la Cour suprême, pensait que la règle devait ê tre différente pour les espaces privés7). Peut-être cela signifiait-il que le photographe obtenait quelque chose pour rien. Tout comme Disney pouvait s'inspirer de Steamboat Bill, Jr. ou des frères Grimm, le photographe devait ê tre libre de capturer une image sans indemniser son sujet.
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Heureusement pour M. Eastman, et pour la photographie, ces premières décisions allèrent en faveur des pirates. En général, aucune permission ne devait ê tre requise pour prendre un cliché et le partager. La permission é tait présumée. La liberté, implicite (la loi introduirait finalement une restriction pour les célébrités: les photographes professionnels ont plus d'obligations à respecter quand ils prennent, en vue de commercialisation, des clichés de gens célèbres. Mais dans la majorité des cas, on peut prendre des photos sans acquitter de droits8).
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On ne peut que faire des suppositions à propos de ce que serait devenue la photographie si la loi é tait allée dans l'autre sens. Avec une présomption contre lui, le photographe aurait dü prouver avoir une autorisation. Eastman Kodak aurait peut-être dü, aussi, prouver avoir une autorisation avant de traiter les pellicules. Après tout, sans autorisation, Eastman Kodak aurait bénéficié du "vol" perpétré par le photographe. Tout comme Napster a bénéficié des violations de copyright commis par ses utilisateurs, Kodak aurait bénéficié des violations de "droits à l'image" de ses photographes. Nous pouvons imaginer alors que la loi requiert d'une compagnie qu'elle é tablisse une autorisation, avant de développer des photos. Nous pouvons imaginer le développement de tout un système pour démontrer cette autorisation.
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Mais, bien qu'un tel système de permissions soit imaginable, il est très difficile de croire que la photographie eüt prospéré comme elle l'a fait, si les contraintes liées aux permissions avaient fait partie intégrante des lois qui la régissent. Certes, la photographie aurait existé. Elle se serait développée avec le temps. Les professionels auraient continué d'utiliser la technologie de la même manière -- car ils auraient plus facilement supporté les contraintes du système de permissions. Mais la photographie n'aurait pas atteint les gens ordinaires. Rien de comparable à ce développement ne se serait produit. Et certainement rien de comparable au développement d'une technologie d'expression démocratique.
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Si vous conduisez à travers le Presidio (NdT: quartier historique) de San Francisco, vous pouvez voir deux bus scolaires jaunes criards, et le logo "Just Think!" à la place du nom d'une é cole. Mais les projets que ces bus rendent possibles ne sont pas uniquement intellectuels. Ces bus sont bourrés de technologies qui apprennent aux enfants comment jouer avec le cinéma. Pas le cinéma d'Eastman. Pas même celui de votre magnétoscope. Plutôt celui des caméscopes numériques. Just Think! est un projet qui permet aux enfants de faire des films, de manière qu'ils puissent comprendre et critiquer la culture filmée dans laquelle ils baignent. Chaque année, ces bus visitent plus de trente é coles, et permettent à entre trois et cinq cent enfants d'apprendre quelque chose sur les médias, en faisant quelque chose avec les médias. En faisant, ils pensent. En manipulant, ils apprennent.
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Ces bus ne sont pas bon marché, mais la technologie qu'ils transportent l'est de plus en plus. Le coüt d'un système de vidéo numérique de haute qualité a é normément baissé. D'après un analyste, "Il y a cinq ans, un bon système d'édition vidéo numerique coütait 25.000 dollars. Aujourd'hui vous pouvez obtenir de la qualité professionnelle pour 595 dollars."9 Ces bus sont bourrés de technologies qui auraient coüté des centaines de milliers de dollars il y a a peine dix ans. Et maintenant il est possible d'imaginer non seulement des bus comme celà, mais des salles de classe dans tout le pays oú les enfants apprennent de plus en plus ce que les enseignants appellent "lecture des médias".
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La "lecture des médias", comme la définit Dave Yanofsky, le directeur de Just Think!, "est la capacité ... de comprendre, d'analyser et de déconstruire les images des médias. Son but est de permettre [aux enfants] de comprendre comment fonctionnent les médias, comment ils sont construits, de quelle manière ils sont distribués, et de quelle manière les gens y ont accès."
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Il peut paraître é trange de parler de "lecture" en ces termes. Pour une majorité de gens, "lecture" se réfère à ce qui est é crit. Faulkner, Hemingway et les accords du participe passé sont les choses qui vont avec la lecture.
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Peut-être. Mais dans un monde oú les enfants voient en moyenne 390 heures de publicité télévisée par an, soit entre 20.000 et 45.000 publicités10, il est de plus en plus important de comprendre la "grammaire" des images. Car de même qu'il existe une grammaire de l'écrit, il y en a aussi une pour les images. Et de même que les enfants apprennent à é crire en rédigeant beaucoup de textes horribles, de même ils apprennent la grammaire des images en construisant beaucoup d'images médiocres (du moins au début).
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Un nombre croissant d'universitaires et d'activistes tiennent cette forme de lecture pour cruciale dans la culture de la prochaine génération. En effet, bien que toute personne sachant é crire comprenne les difficultés de l'écriture (difficulté d'ordonner une histoire, de garder l'attention du lecteur, de former des phrases compréhensibles), peu de gens ont une notion du fonctionnement des images, comment elles retiennent le spectateur ou le conduisent à travers une histoire. comment elles déclenchent l'émotion ou construisent le suspense.
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Il a fallu une génération au cinéma pour apprendre à bien faire ces choses. Mais même après, la connaissance venait en filmant et non pas en é crivant quelque chose au sujet du film. La compétence venait en faisant l'expérience de la réalisation d'un film et non pas en lisant un livre qui en parle. On apprend à é crire en é crivant et en réfléchissant ensuite à ce qu'on a é crit. On apprend à é crire avec des images en les réalisant et en réfléchissant ensuite à ce qu'on a créé.
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Cette grammaire a é volué avec les médias. Quand il ne s'agissait que de films, comme me l'a expliqué Elizabeth Daley, directeur du Centre de Communication Annenberg de l'Université de Californie du Sud et doyenne de l'école de Cinema-Télévision de l'USC, cette grammaire concernait "le placement des objects, les couleurs, ... le rythme, la vitesses et la texture."11 Mais quand les ordinateurs ont ouvert un espace interactif oú une histoire est "jouée" autant que suivie, la grammaire a changé. Le contrôle simple de la narration est perdu et donc d'autres techniques sont nécessaires. L'auteur Michael Crichton maîtrisait la narration de science-fiction. Mais quand il essaya de faire un jeu d'ordinateur basé sur un de ses livres, il lui a fallu apprendre une nouvelle forme. Comment conduire des gens à leur insu, le long de l'intrigue d'un jeu, n'est pas é vident même pour un auteur à succès.12
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Cette compétence est précisément le métier qu'apprend un réalisateur de films. Comme le décrit Daley, "les gens sont très surpris par la manière dont ils sont conduits le long d'un film. C'est parfaitement construit pour ê tre invisible, donc vous ne vous en rendez pas compte. Si un réalisateur réussit son métier, alors vous n'avez pas conscience d'avoir é té mené." Et si avez conscience d'avoir é té mené à travers un film, alors c'est un é chec.
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Pour autant l'impulsion en faveur d'une extension de l'enseignement de la lecture (une lecture qui dépasse le texte pour inclure des é léments sonores et visuels) n'est pas là pour faire de meilleurs metteurs en scène. Le but n'est pas du tout d'améliorer la profession. Au contraire, comme l'explique Daley,
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De mon point de vue, la fracture numérique la plus importante n'est peut-être pas l'accès à un ordinateur. C'est plutôt la capacité de se saisir du langage avec lequel cet ordinateur travaille. Sinon très peu de gens peuvent é crire avec ce langage, et tous les autres sont réduits à ê tre "read-only".
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"Read-only." Récepteurs passifs d'une culture produite ailleurs. Plantes vertes. Consommateurs. Voici le monde des médias du vingtième siècle.
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Le vingt-et-unième siècle pourrait ê tre différent. Ce point est crucial: Il pourait ê tre à la fois lecture et é criture. Ou du moins, lire et mieux comprendre l'art d'écrire. Ou mieux, lire et comprendre les outils qui permettent à l'écriture de mener ou de détourner. Le but de toute lecture, et de celle-ci en particulier, est de "permettre aux gens de choisir le langage approprié pour ce qu'ils ont besoin de créer ou d'exprimer."13 C'est de permettre aux é tudiants de "communiquer dans le langage du vingt-et-unième siècle."14
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Comme n'importe quel langage, ce langage vient plus facilement à certains qu'à d'autres. Il ne vient pas forcément plus facilement à ceux qui excellent dans le langage é crit. Daley et Stephanie Barish, le directeur de l'Institut d'Etudes Multimedia au Centre Annenberg, décrit l'exemple particulièrement poignant d'un projet qu'ils effectuèrent dans un lycée. C'était un lycée très pauvre du centre ville de Los Angeles. Selon tous les critères traditionnels du succès, ce lycée é tait un é chec. Mais Daley et Barish effectuèrent un programme qui donna aux enfants l'occasion d'utiliser des films pour s'exprimer au sujet de quelque chose que les é tudiants connaissent: la violence par armes à feu.
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Le cours eut lieu les vendredis après-midi et il créa un problème inédit pour cette é cole. Alors que le problème de la plupart des cours est de faire venir les enfants, le problème cette fois-ci fut de les en détourner. Les "enfants é taient là à 6 heures du matin et partaient à 5 heures de l'après-midi", dit Barish. Ils travaillaient plus dur que dans tout autre cours, pour faire ce qui devrait ê tre le sujet de toute é ducation: apprendre à s'exprimer.
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En utilisant tout ce qu'ils "purent trouver comme support libre sur le web" et des outils relativement simples pour permettre aux enfants de mélanger "des images, du son et du texte", Barish indiqua que la classe avait produit une série de projets montrant des é léments sur la violence par arme à feu que peu auraient sinon compris. Cette production a é té proche de la vie de ces é dudiants. Barish expliqua que le projet "leur a donné un outil et les a renforcé en leur permettant de le comprendre et d'en parler". Cet outil a permis la création d'une expression --avec plus de réussite et de puissance que ne l'aurait permis le seul texte. "Si vous aviez dit à ces é tudiants, 'vous devez l'écrire', ils auraient simplement baissé les bras et fait autre chose", a indiqué Barish car, sans aucun doute, ces é tudiants n'auraient pas su exprimer correctement leurs idées avec du texte. D'autre part, le texte n'est pas la forme dans laquelle ces idées peuvent ê tre le mieux exprimées. La puissance de ce message dépend de son lien avec la forme d'expression.
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"Mais", demandai-je, "le but de l'instruction n'est-il pas d'apprendre aux enfants à é crire?" Bien sür, ca l'est en partie. Mais pourquoi leur apprenons-nous à é crire? Le but de l'instruction, m'expliqua Daley, est de donner aux é tudiants un moyen de "construire du sens". Affirmer que ceci se réduit à l'écriture, c'est comme dire qu'apprendre à é crire revient à apprendre à é peler. L'écrit n'est qu'une partie -- et de moins en moins prépondérante -- de notre manière de nous exprimer. Comme Daley l'expliqua dans la partie la plus intéressante de notre interview,
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Ce que nous voulons, c'est donner à ces é tudiants les moyens de construire du sens. Si vous ne leur donnez que l'écrit, ils ne le feront pas. Parce qu'ils n'y arriveront pas. Vous savez, vous avez là Johnny qui sait regarder des films, il sait jouer à des jeux video, il sait peindre des graffiti sur tous vos murs, il sait démonter votre voiture, et il sait faire encore beaucoup d'autres choses. Simplement, il ne sait pas lire votre texte. Donc Johnny vient à l'école, et vous lui dites, "Johnny, tu es illetré. Tu ne sais rien faire d'intéressant." Eh bien, Johnny a deux possibilités: ou bien il va se déprécier, ou bien c'est vous qu'il va déprécier. Et s'il n'a pas de problèmes d'ego, c'est vous qu'il va déprécier. Mais si à la place vous lui dites "Eh bien, avec toutes ces choses que tu sais faire, parlons un peu de faire ceci: Joue-moi une musique, ou bien montre-moi des images, ou bien dessine-moi quelque-chose qui exprime ceci ou cela." Pas en lui donnant une caméra vidéo et ... en disant "on va s'amuser avec la caméra et faire un petit film", mais plutôt sers-toi des é léments que tu comprends, qui sont ton langage, et construis du sens...
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Ceci libère beaucoup de potentiel. Et ce qui arrive ensuite, bien sür, comme ce fut le cas dans toutes ces classes, c'est qu'ils finissent par se rendre compte que "j'ai besoin d'expliquer ceci, et pour ç a j'ai vraiment besoin d'écrire quelque chose." Et, comme le dit un des professeurs à Stephanie, ils réécrivaient un paragraphe 5, 6, 7, 8 fois, jusqu'à ce qu'ils soient satisfaits.
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Parce qu'ils en avaient besoin. Il y avait une raison pour le faire. Ils avaient besoin de dire quelque chose, et non plus de sauter vos obstacles. Ils avaient vraiment besoin d'utiliser un langage qu'ils ne parlaient pas très bien. Mais ils avaient fini par comprendre que ce langage leur donnait beaucoup de pouvoir."
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Quand deux avions se sont é crasés contre le World Trade Center, un autre sur le Pentagone, et un quatrième dans un champ en Pennsylvanie, tous les médias du monde se sont mis à couvrir l'événement. A chaque instant de chaque jour de cette semaine, et pendant les semaines qui suivirent, les médias en général, et les télévisions en particulier, ont répété l'histoire des é vénements auxquels nous venions d'assister. Leur histoire é tait une redite, car nous avions vu les é vénements qui é taient décrits. Le génie de cet acte terroriste horrible fut que la seconde attaque, retardée, é tait parfaitement synchronisée pour s'assurer que le monde entier serait en train de regarder.
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Ces redites nous ont semblé de plus en plus familières. Il y avait une musique passée entre deux rediffusions, et des logos graphiques qui passaient à l'écran. [ There was a formula to interviews] . Il y avait de l'"équilibre", et du sérieux. C'était de l'information, chorégraphiée d'une manière à laquelle nous avons appris à nous attendre, de l'"info-divertissement", quand bien même le divertissement est une tragédie.
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Mais en plus de ces informations publiées à propos de la "tragédie du 11 septembre", ceux d'entre nous reliés à Internet ont pu observer une production tout autre. Internet é tait plein de récits des mêmes é vénements. Cependant, ces récits avaient un point de vue très différent. Certaines personnes avaient réalisé des pages qui regroupaient des photos du monde entier et les présentaient sous forme de diapositives avec du texte. D'autres proposaient des lettres ouvertes. Il y avait des enregistrements sonores. Il y avait de la colère et de la déception. Il y avait des tentatives pour fournir un contexte. Il y avait, en bref, une remarquable mobilisation mondiale, dans le sens oú Mike Godwin l'utilise dans son livre Cyber Rights, autour d'une actualité qui a captivé l'attention du monde entier. Il y a eu ABC et CBS, mais il y a aussi eu Internet.
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Mon propos n'est pas de faire un simple é loge d'Internet, bien que je pense que ceux qui ont soutenu cette forme d'expression méritent un é loge. Je cherche plutôt à démontrer en quoi cette forme d'expression est importante. Car comme Kodak, Internet permet de capturer des images. Et comme dans un film créé par un é tudiant de "Just Think!", ces images peuvent ê tre mélangées à du son ou à du texte.
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Mais à la différence d'une technologie qui se contenterait de capturer des images, Internet permet de partager ces créations avec un nombre extraordinaire de gens, presque instantanément. Ceci est quelque chose de nouveau dans notre tradition; non pas le fait que la culture puisse ê tre créée de façon mécanique, et é videmment pas non plus le fait que les é vénements reçoivent des commentaires critiques, mais le fait que ce mélange d'images, de son et de commentaires puisse ê tre largement répandu, presque instantanément.
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Le 11 septembre n'a pas é té une aberration, mais un début. Vers la même é poque, une forme de communication qui a pris depuis beaucoup d'importance, venait de faire son apparition dans l'esprit du public: Le Web-log, ou blog. Le blog est une sorte d'agenda public, et dans certaines cultures, comme au Japon, il fonctionne beaucoup comme un journal de bord. Dans ces cultures, il consigne des faits privés d'une manière publique-- c'est une sorte de Jerry Springer é lectronique, disponible partout dans le monde.
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Mais aux Etats-Unis, les blogs ont pris un caractère très différent. Certains utilisent cet espace simplement pour parler de leur vie privée. Mais beaucoup l'utilisent pour engager des conversations publiques. Ils discutent de sujets d'intérêt public, critiquent ceux qui se trompent à leurs yeux, critiquent les hommes politiques sur les décisions qu'ils prennent, proposent des solutions aux problèmes que nous voyons tous: les blogs donnent l'impression d'une réunion publique virtuelle, mais à laquelle nous n'avons pas besoin d'être présents en même temps, et oú les conversations ne sont pas nécessairement reliées. Les meilleures contributions sont relativement courtes; elles pointent directement vers les mots utilisés par d'autres, en les critiquant ou en y ajoutant quelque chose. Les blogs sont sans doute la forme la plus importante de discours public non chorégraphié que nous possédions.
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Ceci est une affirmation forte. Et pourtant, elle en dit autant sur notre démocratie que sur les blogs. Voici l'aspect de l'Amérique qui est le plus difficile à accepter pour ceux d'entre nous qui aiment l'Amérique : notre démocratie s'est atrophiée. Bien sür nous avons des é lections, et la plupart du temps les tribunaux permettent à ces é lections de compter. Un nombre relativement restreint de gens votent au cours de ces é lections. Le cycle de ces é lections est devenu complètement professionalisé et routinier. La plupart d'entre nous pensent que c'est ç a, la démocratie.
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Mais la démocratie ne s'est jamais réduite à des é lections. La démocratie, c'est la souveraineté du peuple, mais la souveraineté signifie plus que de simples é lections. Dans notre tradition, cela signifie aussi le contrôle à travers des débats raisonnés. C'était d'ailleurs là l'idée qui captura l'imagination de l'écrivain français du XIXe siècle Alexis de Tocqueville, auteur de la plus importante analyse de la Démocratie en Amérique de ce temps-là. Ce n'étaient pas les é lections populaires qui le fascinaient ; c'était le jury, une institution judiciaire qui donnait à des gens ordinaire le pouvoir de décider de la vie ou de la mort d'autres citoyens. Et le plus facinant pour lui é tait que le jury ne faisait pas que voter sur l'issue du procès. Ils délibéraient. Les membres se mettaient d'accord sur la meilleure solution, ils tentaient de se convaincre les uns les autres de ce qui leur paraissait ê tre la « bonne » solution et, au moins dans les cas d'assises, devaient obtenir l'unanimité pour que le procès soit clos15.
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Et pourtant, même cette institution faiblit de nos jours en Amérique. Et à sa place, il n'existe pas d'effort concerté pour permettre aux citoyens de délibérer. Certaines personnes appelent à la création d'une institution dont ce serait le rôle16. Et dans certaines villes de Nouvelle Angleterre, quelque chose d'analogue aux délibérations existe encore. Mais pour la plupart d'entre nous, et la plupart du temps, il n'existe ni espace ni moment réservé à la "délibération démocratique".
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Le plus bizarre est qu'en général, ce débat n'a même pas l'autorisation d'avoir lieu. Nous, la démocratie la plus puissant au monde, avons adopté une norme forte, qui nous interdit de parler de politique. Il est permis de parler de politique avec les gens avec qui vous ê tes d'accord. Mais il est impoli d'en discuter avec ceux avec qui vous n'êtes pas d'accord. Le discours politique se fait isolé, et un discours isolé se fait plus extrême17. Nous tenons le discours que nos amis veulent entendre, et nous n'entendons presque rien d'autre que ce qu'ils nous disent.
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Arrive le blog. L'architecture même du blog résout une partie de ce problème. Les gens postent quand ils en ont envie, et ils lisent quand ils en ont envie. La difficulté est de synchroniser les gens. Une technologie qui permet aux gens de communiquer de façon asynchrone, comme le courrier é lectronique, augmente les occasions de communiquer. Les blogs permettent des débats publics sans obliger le public à se rassembler en un seul endroit.
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Mais au-delà de l'architecture, les blogs ont aussi résolu le problème des normes. Il n'existe pas (encore) de norme qui interdise de parler de politique sur un blog. De fait, cet espace est rempli de discours à teneur politique, de droite comme de gauche. Certains des sites les plus populaires sont conservateurs ou libertaires, mais beaucoup ont toutes les couleurs politiques. Et même les blogs qui ne sont pas politiques traitent de problèmes politiques quand l'occasion s'en présente.
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Pour le moment, l'impact de ces blogs est faible, mais pas nul. Sans les blogs, le nom de Howard Dean aurait sans-doute disparu de la course à l'élection présidentielle de 2004. Car quand bien même le nombre de leurs lecteurs reste faible, leur lecture a un effet.
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Un effet direct concerne les actualités, qui avaient un cycle de vie différent dans les médias traditionnels. L'affaire Trent Lott en est un exemple. Quand Lott effectua un "dérapage verbal" lors d'une fête en l'honneur du sénateur Strom Thurmond, en vantant la politique ségrégationniste de Thurmond, il avait fait le calcul correct que cette histoire disparaîtrait de la presse traditionelle en quarante-huit heures. Ce qui fut le cas. Mais il n'avait pas compté avec sa durée de vie sur les blogs. Les bloggeurs n'arrêtèrent pas de rechercher cette histoire. Au cours du temps, de plus en plus de récits de ce "dérapage" apparurent. Finalement, cette histoire fit son retour dans la presse traditionnelle. Pour finir Lott fut forcé de démissioner en tant que leader de la majorité au sénat18.
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Ce cycle différent est possible car les blogs ne sont pas soumis aux mêmes pressions commerciales que les autres médias. Les journaux et les télévisions sont des entités commerciales. Ils doivent travailler à garder l'attention. Si ils perdent des lecteurs, ils perdent des revenus. Comme les requins, ils sont obligés d'avancer sans arrêt.
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Mais les bloggueurs n'ont pas de contrainte de ce genre. Ils peuvent persévérer, ils peuvent se concentrer, ils peuvent devenir sérieux. Si un bloggueur é crit une texte particulièrement intéressant, de plus en plus de gens créent des liens vers ce texte. Et plus le nombre de liens vers un texte augmente, mieux ce texte est classé. Les gens lisent ce qui a du succès; ce qui a du succès a é té sélectionné par un processus très démocratique de classement par les pairs.
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Il y a ausi un autre aspect en lequel les blogs ont une vie différente de la presse traditionnelle. Comme me l'a dit Dave Winer, un des pères de ce mouvement, et un auteur de logiciels depuis plusieurs décades, une autre différence est l'absence de "conflit d'intérêt" financier.
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Ces conflits deviennent plus importants quand les médias deviennent plus concentrés (nous en reparlerons plus loin). La concentration permet aux médias de cacher plus de choses au public -- et CNN a reconnu l'avoir fait après la guerre en Irak, par peur des conséquences sur ses propres employés19. Elle leur impose aussi d'adopter un point de vue plus cohérent. (En pleine guerre d'Irak, j'ai lu un message sur Internet, de quelqu'un qui à l'époque é coutait une liaison satellite avec un reporter en Irak. La maison mère de New York répétait sans cesse au reporter que sa version de la guerre é tait trop triste: elle devait proposer un reportage plus optimiste. Quand elle dit à New York que ç a n'était pas garanti, ils rétorquèrent que c'était eux qui é crivaient "le reportage").
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Les Blogs donnent aux amateurs un moyen d'entrer dans le débat -- j'emploie le mot "amateur" non pas au sens de personne inexpérimentée, mais au sens d'un athlète olympique, c'est-à-dire quelqu'un qui n'est payé par personne pour rendre compte. Ceci permet d'avoir plus de points de vue sur une information, comme l'ont démontré les comptes-rendus sur le désastre de la navette Columbia, quand des centaines de personnes du sud-ouest des Etats-Unis se sont tournées vers Internet pour raconter ce qu'elles avaient vu20. Et ceci conduit les lecteurs à lire plusieurs points de vue, et à estimer la vérité "par triangulaion", comme le dit Winer. Les blogs, d'après Winer, "sont un lien direct avec notre pensée, et il n'y a pas d'intermédiaire"-- avec tous les avantages, et tous les inconvénients que celà suppose.
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Winer est confiant en l'avenir d'un journalisme contaminé par les blogs. "Ca va devenir une compétence essentielle", prédit-il, pour les personnages publics, et de plus en plus pour les particuliers. Il n'est pas sür que ç a plaise au "journalisme" -- certains journalistes ont reçu pour instruction de limiter leur activité sur les blogs21. Mais il est clair que nous sommes encore dans une période de transition. "Une grande partie de ce que nous faisons maintenant correspond à un exercice d'échauffement", m'a dit Winer. Beaucoup de choses doivent parvenir à maturité, pour que cet espace démontre son plein effet. Et comme l'addition de contenus à cet espace est l'utilisation d'Internet qui viole le moins de copyrights, Winer m'a dit: "nous sommes la dernière chose qu'ils censureront."
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Ce discours a un effet sur la démocratie. Winer pense que ceci est dü au fait que "vous ne travaillez pas pour quelqu'un qui contrôle, pour un gardien du temple". C'est vrai. Mais il a aussi un autre effet sur la démocratie. Quand des citoyens toujours plus nombreux expriment leur point de vue, le défendent par é crit, celà modifie la manière dont les gens perçoivent les problèmes publics. Il est facile de se tromper tout seul. C'est plus difficile quand le produit de votre esprit peut ê tre critiqué par d'autres. Bien sür, rares sont les hommes qui reconnaissent avoir eu tort. Mais encore plus rares sont ceux qui ne tiennent pas compte du fait que l'on démontre qu'ils ont tort. Le fait d'écrire ses idées, arguments et critiques, améliore la démocratie. Aujourd'hui, il y a peut-être deux millions de blogs oú de tels débats é crits prennent place. Quand il y en aura dix millions, nous assisterons à quelque chose d'extraordinaire.
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John Seely Brown est le directeur scientifique de Xerox. Son travail, comme il le décrit sur son site Web, est centré sur "l'apprentissage humain et [...] la création d'écologies de la connaissance afin de créer [...] de l'innovation."
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Brown voit donc ces technologies de création numérique sous un angle un peu différent des perspectives que j'ai décrites jusqu'ici. Je suis certain qu'il serait enthousiasmé par n'importe quelle technologie qui pourrait améliorer la démocratie. Mais ce qui l'intéresse vraiment, c'est la manière dont ces technologies affectent l'apprentissage.
189
D'après Brown, nous apprenons en bricolant. Quand "la plupart d'entre nous sommes devenus grands," explique-t'il, ce bricolage s'est fait "sur des moteurs de motos, de tondeuses, des automobiles, des radios, etc." Mais les technologies numériques rendent possible un bricolage d'un type différent: avec des idées abstraites, mais sous forme concrète. Les jeunes de "Just Think!" ne se contentent pas de penser à la manière dont une publicité présente un homme politique; en utilisant les technologies numériques, ils peuvent découper cette publicité, et la manipuler, bricoler afin de voir comment elle fait ce qu'elle fait. Les technologies numériques ont lancé une forme de bricolage, ou de "collage libre," comme l'appelle Brown. Beaucoup peuvent compléter ou transformer les résultats d'expériences faites par beaucoup d'autres.
190
Jusqu'ici, le meilleur exemple de grande envergure de ce type de bricolage est le logiciel libre, ou open-source. Il s'agit de logiciels dont le code source est partagé. N'importe qui peut télécharger la technologie qui fait tourner ces programmes. Et n'importe quelle personne désireuse d'apprendre comment fonctionne un aspect particulier d'une technologie libre ou open-source peut bricoler avec son code.
191
Cette possibilité créé une "plate-forme d'apprentissage d'un type entièrement nouveau", comme le décrit Brown. "Dès que vous commencez à faire celà, vous [...] offrez un collage libre à la communauté, de sorte que d'autres gens peuvent examiner votre code, bricoler avec, faire des essais, voir si ils peuvent l'améliorer." Chaque effort est une forme d'apprentissage. "L'open source devient une plate-forme d'apprentissage majeure."
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Dans ce processus, "les choses concrètes avec lesquelles vous bricolez sont abstraites. Elles sont du code." Les jeunes "déplacent leur habileté à bricoler vers le domaine abstrait, et ce bricolage n'est plus une activité solitaire que vous faites dans votre garage. Vous bricolez au sein d'une communauté...
193
Vous bricolez avec les créations d'autres personnes. Plus vous bricolez, plus vous les améliorez." Plus vous les améliorez, plus vous apprenez.
194
Brown parle de ce qu'Elizabeth Daley, Stephanie Barish, et Just Think! nous enseignent: le fait que ce bricolage culturel instruit autant qu'il créé. Il développe des talents d'une manière différente, et il s'ensuit un type différent de reconnaissance.
195
Cependant, la liberté de bricoler avec ces objets n'est pas garantie. En fait, comme nous allons le voir au cours de ce livre, cette liberté est de plus en plus menacée. Alors qu'il ne faisait aucun doute que votre père avait le droit de bricoler avec le moteur de sa voiture, il est très peu probable que votre enfant aura le droit de bricoler avec les images qu'elle trouve autour d'elle. La loi et, de plus en plus, la technologie, interfèrent avec une liberté que la technologie et la curiosité auraient normalement garantie.
196
Ces restrictions sont devenues la préocupation de certains chercheurs et universitaires. Ed Felten, professeur à Princeton (et dont nous reparlerons au chapitre 10) a développé un argument fort en faveur du "droit à bricoler", comme il s'applique à l'informatique et au savoir en général22. Mais l'inquiétude de Brown est antérieure, ou plus fondamentale. Elle concerne ce que les enfants peuvent ou ne peuvent pas apprendre, à cause de la loi.
197
"Voici oú va l'éducation du vingt-et-unième siècle," explique Brown. Nous devons "comprendre comment les enfants qui grandissent dans un monde numérique pensent et veulent apprendre."
198
"Mais," comme le dit Brown, et comme le démontre la suite de ce livre, "nous sommes en train de construire un système légal qui supprime complètement les tendances naturelles des enfants de l'ère numérique... Nous sommes en train de construire une architecture qui libère 60 pour cent de l'intellect, [et] un système légal qui referme cette même partie de l'intellect."
199
Nous sommes en train de construire une technologie qui prend la magie du Kodak, permet de mélanger des images et du son, y ajoute de l'espace pour accueillir des commentaires, et la possibilité de répandre partout cette créativité. Mais nous construisons aussi des lois pour fermer cette technologie.
200
"Ce n'est pas comme ç a qu'on fait marcher une culture," comme me le dit Brewster Kahle, que nous rencontrerons au chapitre 9, dans un rare moment de découragement
201
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Catalogues
202
A l'automne 2002, Jesse Jordan de la ville d'Oceanside, é tat de New York, s'inscrivit en première année au Rensselaer Polytechnic Institute, à Troy, é tat de New York. Sa matière principale au RPI é tait les technologies de l'information. Bien qu'il ne füt pas programmeur, en octobre Jesse décida de commencer à jouer avec les techniques de moteurs de recherche qui é taient disponibles sur le réseau de RPI.
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RPI est l'un des centres de recherche technologiques les plus avancés d'Amérique. Il délivre des diplômes dans des domaines allant de l'architecture et l'ingéniérie aux sciences de l'information. Plus de 65 pour cent des ses 5000 é tudiants ont terminé le lycée en figurant parmi les 10 pour cent meilleurs de leur classe. L'école rassemble ainsi un mélange idéal de talent et d'expérience afin d'imaginer et de construire, une génération pour l'âge des réseaux.
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Le réseau informatique de RPI relie entre eux é tudiants, enseignants et administration. Il relie é galement RPI à Internet. Tout ce qui est disponible sur le réseau de RPI ne l'est pas sur Internet. Mais le réseau est fait de sorte que les é tudiants aient accès à Internet, de même qu'un accès plus privé aux autres membres de la communauté de RPI.
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Les moteurs de recherche permettent de mesurer le degré d'intimité d'un réseau. Google a beaucoup rapproché Internet de nous, en améliorant de manière fantastique la qualité des recherches sur le réseau. Les moteurs de recherche spécialisés y parviennent encore mieux. L'idée derrière les moteurs de recherche pour "intranet", des moteurs de recherche qui cherchent à l'intérieur du réseau d'une institution, est de fournir aux utilisateurs de cette institution un meilleur accès aux données de cette institution. Les entreprises font celà tout le temps, de manière à permettre à leurs employés d'accéder à des données que les gens en dehors de l'entreprise ne peuvent obtenir. Les universités le font aussi.
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Ces moteurs fonctionnent grâce à la technologie du réseau lui-même. Microsoft, par exemple, possède un système de fichier en réseau, qui permet aux moteurs de recherche d'interroger le système très facilement, pour savoir quels contenus sont disponibles publiquement (sur ce réseau).
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Le moteur de Jesse n'était pas le premier construit pour le réseau RPI. En effet, son moteur de recherche é tait une simple modification d'autres moteurs é crits par d'autres. Sa seule amélioration importante é tait qu'il corrigeait une erreur existant dans le système de Microsoft, qui provoquait des plantages d'ordinateurs. Avec les moteurs préexistants, en tentant d'accéder à un fichier qui se trouvait sur un ordinateur qui n'était plus en ligne avec un navigateur Windows, on pouvait faire planter son ordinateur. Jesse modifia légèrement le système pour résoudre ce problème, en ajoutant un bouton sur lequel un utilisateur pouvait cliquer pour savoir si la machine qui contenait le fichier é tait toujours en ligne.
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Le moteur de Jesse fut mis en ligne fin octobre. Durant les six mois suivants, il continua à le perfectionner et à en améliorer la fonctionnalité. En mars, le système fonctionnait plutôt bien. Jesse avait plus d'un million de fichiers dans sa liste, qui comprenait tout les types de contenus se trouvant sur les ordinateurs des utilisateurs du réseau.
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Ainsi donc la liste produite par son moteur de recherche contenait des images, que les é tudiants pouvaient utiliser, pour les mettre sur leur site web; des copies de cours ou de la recherche; des copies de textes techniques; des films courts crées par les é tudiants; des brochures d'universités -- en bref, tout ce que les utilisateurs du réseau RPI rendaient disponible dans un répertoire public de leur ordinateur.
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Mais la liste contenait aussi de la musique. En fait, un quart des fichiers que le moteur de recherche de Jesse listait é taient des fichiers de musique. Ceci veut dire, bien sür, que les trois quarts n'en é taient pas, et -- ce point est parfaitement clair -- Jesse ne fit rien pour pousser les gens à mettre des fichiers de musique dans leurs répertoires publics. Il ne fit rien pour cibler le moteur de recherche vers ces fichiers. Il é tait un é tudiant qui expérimentait une technologie similaire à Google, dans une université oú il é tudiait les sciences de l'information, et par conséquent, expérimenter é tait son but. A la différence de Google, ou de Microsoft en l'occurence, il ne gagnait pas d'argent de ses expériences; il n'avait pas non plus de lien avec une entreprise qui en gagnait ainsi. Il n'était qu'un é tudiant qui expérimentait une technologie, dans un environnement oú c'était précisément ce qu'il é tait supposé faire.
211
Le 23 avril 2003, Jesse fut contacté par le doyen de RPI. Le doyen l'informa que la Recording Industry Association of America, la RIAA, é tait en train de porter plainte contre lui et trois autres é tudiants qu'il ne connaissait même pas, dont deux se trouvaient dans d'autres universités. Quelques heures plus tard, on remit à Jesse les documents concernant la plainte. Lorsqu'il lu ces documents et vit les nouvelles s'y rapportant, il é tait de plus en plus é tonné.
212
"C'est absurde," me dit-il. "Je ne pense pas avoir fait quoi que ce soit de mal...
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Mais la RIAA appelait Jesse un pirate. Elle prétendait qu'il animait un réseau, et que par conséquent il avait "volontairement" violé les lois sur le droit d'auteur. Elle demanda qu'il la paie en dommages de ses actes. Dans des cas de "violation volontaire", le Copyright Act définit quelque chose que les juristes appellent "dommages statutaires". Ces dommages permettent à un détenteur de droits d'auteur de réclamer 150.000 dollars par violation. Comme la RIAA se plaignait de plus d'une centaine de violations, elle demanda que Jesse paie au moins 15.000.000 de dollars.
214
Des procès similaires furent intentés à trois autres é tudiants: un autre é tudiant à RPI, un à l'Université Technique du Michigan, et un à Princeton. Leurs situations é taient semblables à celle de Jesse. Bien que chaque cas füt différent en détail, l'idée générale é tait exactement la même: d'énormes demandes en "dommages" dont la RIAA se déclarait redevable. En additionnant ces demandes, ces quatre procès demandaient aux tribunaux américains de dédomager les plaignants de près de 100 milliards de dollars -- soit six fois le total des profits de l'industrie cinématographique en 20011.
215
Jesse appela ses parents. Ils é taient avec lui, mais un peu effrayés. Un oncle é tait avocat. Il commenca à négocier avec la RIAA. Ils demandèrent combien d'argent Jesse avait. Jesse avait é conomisé 12.000 dollars, grâce à des emplois d'été et autres travaux. Ils demandèrent 12.000 dollars pour retirer leur plainte.
216
La RIAA voulait que Jesse reconnaisse avoir fait quelque chose de mal. Il refusa. Il voulaient qu'il accepte un jugement qui lui aurait interdit de travailler dans un certain nombre de secteurs technologiques pour le reste de sa vie. Il refusa. Ils lui firent comprendre que le fait d'être traduit en justice n'allait pas ê tre une partie de plaisir. (Le père de Jesse me raconta que l'avocat principal sur le dossier, Matt Oppenheimer, avait dit à Jesse, "Je ne vous conseille pas de vous payer une deuxième visite chez un dentiste comme moi.") Et tout du long, la RIAA répéta qu'elle ne retirerait pas sa plainte avant d'avoir pris le dernier centime é conomisé par Jesse.
217
La famille de Jesse fut scandalisée par ces prétentions. Ils voulaient se défendre en justice. Mais l'oncle de Jesse leur fit comprendre la nature du système légal américain. Jesse pouvait se défendre contre la RIAA. Il se pouvait même qu'il gagne. Mais le coüt d'un procès de ce genre, dit-il à Jesse, serait d'au moins 250.000 dollars. S'il gagnait, il ne récupérerait pas cet argent. S'il gagnait, il se retrouverait avec un bout de papier stipulant qu'il aurait gagné, et un autre bout de papier stipulant que lui et sa famille seraient en faillite.
218
Ainsi donc, Jesse é tait devant un choix digne de la mafia: 250.000 dollars pour une chance de gagner, ou bien 12.000 dollars pour un règlement à l'amiable.
219
L'industrie du disque répète qu'il s'agit d'une question de loi et de morale.
220
Le 23 juin, Jesse vira ses é conomies à l'avocat de la RIAA. La plainte fut retirée. Et par ces mots, cet é tudiant qui avait transformé un ordinateur en un procès à 15 millions de dollars devint un militant:
221
Je n'était absolument pas un militant [avant]. Je n'ai jamais vraiment voulu ê tre un militant... [Mais] on m'y a poussé. En aucune manière je n'avais prévu quelque chose de ce genre, mais je pense que ce que la RIAA a fait est complètement absurde.
222
Les parents de Jesse gardent une certaine fierté pour leur militant malgré lui. Comme me l'a dit son père, Jesse "se considère comme très conservateur, et moi de même... Il n'est pas du genre à se battre pour sauver les arbres... Je trouve que c'est très bizarre que ce soit tombé sur lui. Mais il veut que les gens sachent qu'ils envoient un mauvais signal. Et il veut corriger celà."
223
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Pirates
224
Si "pirater" signifie utiliser la propriété artistique des autres sans leur permission -- s'il est vrai que "valeur implique droits" -- alors l'histoire de l'industrie du contenu est une histoire de piratage. Chaque secteur important de l'industrie des médias d'aujourd'hui -- cinéma, disque, radio et télévision par câble -- est né d'une forme de piratage selon cette définition. Ce chapitre montre comment chaque génération de pirates a fini par rejoindre le club des industries respectables -- jusqu'à aujourd'hui.
225
Cinéma
226
L'industrie cinématographique de Hollywood fut créée par des pirates en fuite1. Les créateurs et metteurs en scène migrèrent de la Côte Est vers la Californie au début du vingtième siècle, en partie afin d'échapper au contrôle que les brevets accordaient à l'inventeur du cinéma, Thomas Edison. Ce contrôle é tait exercé par un "trust", la Motion Pictures Patent Company, et é tait basé sur la propriété intellectuelle de Thomas Edison -- ses brevets. Edison créa la MPPC afin d'exercer les droits que sa propriété intellectuelle lui donnait, et la MPPC ne prenait pas son travail à la légère. Comme le rapporte un commentateur :
227
Un ultimatum en janvier 1909 fut donné à toutes les compagnies pour se mettre en règle avec la licence. En février, les hors-la-loi qui ne possédaient pas de licence, et qui s'appelaient entre eux les indépendants, protestèrent contre le trust et continuèrent de travailler sans se soumettre au monopole d'Edison. A l'été 1909, le mouvement indépendant é tait en pleine activité, avec des producteurs et des propriétaires de cinémas qui utilisaient des é quipements illégaux et importaient de la pellicule pour créer leur propre marché souterrain.
228
Voyant le nombre de cinémas pirates dans le pays augmenter rapidement, la Compagnie des Brevets réagit contre le mouvement indépendant, en créant une filiale de gros bras, connue sous le nom de Compagnie Générale des Films, chargée de bloquer l'entrée des cinémas sans licence. Au cours d'actions répressives qui sont entrées dans la légende, la Générale des Films confisqua les é quipements sans license, interrompit l'approvisionnement des salles qui passaient des films sans licence, et monopolisa le circuit de distribution, en acquérant toutes les bourses aux films américaines, à l'exception de celle détenue par Wiliam Fox, un indépendant qui continua de défier le Trust après que sa licence fut révoquée2.
229
Les Napster de l'époque, les "indépendants", é taient des compagnies comme la Fox. Et pas moins qu'aujourd'hui, ces compagnies résistèrent vigoureusement. "Les tournages é taient interrompus par des vols de machines, et des 'accidents' se produisaient fréquemment, qui se traduisaient par des pertes de négatifs, d'équipements, de bâtiments et parfois de vies."3 Ceci poussa les indépendants à fuir vers la Côte Ouest. La Californie é tait suffisament hors de portée d'Edison pour que les producteurs de films puissent pirater ses inventions sans craindre la loi.
230
Bien sür, la Californie se développa rapidement, et la loi fédérale finit par ê tre appliquée à l'Ouest. Mais comme les brevets n'accordaient qu'un monopole vraiment "limité" à leur détenteur (seulement dix-sept ans à l'époque), au moment ou les agents fédéraux furent en nombre suffisant, les brevets avaient expiré.
231
Musique enregistrée
232
L'industrie du disque est née d'un autre genre de piratage, mais pour s'en apercevoir il faut connaître certains détails sur la manière dont la loi s'applique à la musique.
233
A l'époque oú Edison et Henri Fourneaux inventaient des machines à reproduire la musique (Edison le phonographe, Fourneaux le piano mécanique), la loi accordait aux compositeurs le droit exclusif de contrôler les copies et les exécutions publiques de leur musique. En d'autres termes, si en 1900 j'avais voulu une copie de "Happy Mose", un succès de Phil Russel en 1899, la loi stipulait que j'aurais dü payer pour avoir le droit d'obtenir une copie de la partition musicale, et que j'aurais aussi dü payer pour avoir le droit de la jouer en public.
234
Mais qu'en é tait-il si j'avais voulu enregistrer "Happy Mose", à l'aide du phonographe d'Edison, ou du piano mécanique de Fourneaux ? La loi bloquait sur ce point. Il é tait assez clair que j'aurais dü payer pour chaque copie de la partition que j'aurais faite en créant cet enregistrement. Et il é tait aussi clair que j'aurais dü payer pour chaque exécution en public de l'oeuvre que j'aurais enregistrée. Mais ce qui n'était pas clair, c'était si j'aurais dü payer pour une "exécution publique" pour enregistrer la chanson à mon domicile (même aujourd'hui, vous ne devez rien aux Beatles si vous chantez leurs chansons sous la douche), ou si j'avais enregistré la chanson de mémoire (les copies qui sont dans votre cerveau ne sont pas --encore-- soumises à la loi sur le droit d'auteur). Donc, si je chantais la chanson devant un appareil d'enregistrement à mon propre domicile, il n'était pas sür que je doive quelque chose au compositeur. Et, plus important, il n'était pas sür que je doive quoi que ce soit au compositeur si je faisais ensuite des copies de ces enregistrements.
235
Les compositeurs (et é diteurs) é taient tout sauf heureux de cette possibilité de piratage. Pour reprendre les mots du sénateur Alfred Kittredge, du Sud Dakota,
236
Rendez-vous compte de l'injustice. Un compositeur é crit une chanson ou un opéra. Un é diteur achète au prix fort les droits de cet opéra, et le place sous copyright. Et puis arrivent l'industrie phonographique, et les compagnies qui découpent des rouleaux de musique, et volent délibérément le travail du compositeur et de l'éditeur, sans aucune considération pour [leurs] droits.4
237
Les innovateurs qui avaient développé la technologie pour enregistrer le travail des autres "essoraient le travail, le talent et le génie des compositeurs américains"5 et l'"industrie de l'édition musicale" se trouvait donc "à la merci de ces pirates."6 Comme l'a dit John Philip Sousa, de la manière la plus directe possible, "Si ils font du profit avec ma musique, alors j'en veux une partie."7
238
Ces arguments trouvent un echo familier dans les guerres d'aujourd'hui. De même que les arguments de la partie adverse. Les inventeurs du piano mécanique arguèrent qu'il é tait "parfaitement possible de démontrer que l'apparition de machines à jouer de la musique n'a privé aucun compositeur de rien qu'il n'eut avant." Au contraire, les machines augmentaient les ventes de partitions.8 Quoi qu'il en soit, dirent les inventeurs, le devoir du Congrès é tait de "privilégier l'intérêt du [public], qu'il représente et doit servir."
239
La loi trancha rapidement en faveur des compositeurs et des interprètes qui enregistraient leur musique. Le Congrès amenda la loi de manière à s'assurer que les compositeurs soient payés pour les "reproductions mécaniques" de leur musique. Mais plutôt que d'accorder au compositeur un contrôle total sur le droit de faire des reproductions mécaniques, le Congrès donna aux interprètes le droit d'enregistrer de la musique, à un prix fixé par le Congrès, après que le compositeur aurait autorisé un premier enregistrement. C'est cette part de la loi sur le copyright qui rend possible les reprises. Une fois qu'un compositeur a autorisé un enregistrement de sa musique, les autres sont libres d'enregistrer la même musique, du moment qu'ils paient au compositeur original une taxe fixée par la loi.
240
En général, la loi américaine appelle ceci une "licence contraignante", mais je préfère parler de "licence statutaire".
241
Ceci constitue une exception dans la loi sur le droit d'auteur. Quand John Grisham é crit un roman, un é diteur est libre de publier ce roman seulement si Grisham lui en donne la permission. Celui-ci, en revanche, est libre de réclamer la somme qui lui plaît en é change de cette permission. Le prix pour publier Grisham est donc fixé par Grisham lui même, et la loi sur le droit d'auteur dit qu'en général vous n'avez pas le droit d'utiliser le travail de Grisham sans sa permission.
242
Mais la loi régissant les enregistrements sonores donne moins aux artistes. Et donc, en effet, la loi subventionne les maisons d'enregistrement à travers une sorte de piratage -- en donnant aux musiciens un contrôle plus faible qu'elle ne donne aux auteurs d'autres types de création artistique. Les Beatles ont moins de contrôle sur leur création que Grisham n'en a sur la sienne. Et les bénéficiaires de ce moins de contrôle sont l'industrie du disque et le public. L'industrie du disque obtient quelque chose qui a de la valeur pour moins que ce qu'elle ne paierait normalement; le public a accès à un é ventail plus large de créations musicales. De fait, le Congrès fut très explicite quant aux raisons pour lesquelles il accordait ce choix. Sa crainte é tait le pouvoir monopolistique des ayant-droits, et que ce pouvoir ne supprime la créativité.10
243
Bien que l'industrie du disque soit devenue plutôt timide récemment sur ce sujet, historiquement sa position a é té en faveur des licences statutaires pour les enregistrements. Comme l'indique un rapport du Comité Judiciaire de la Chambre des Représentants datant de 1967,
244
les producteurs de disques soutinrent vigoureusement que le système de licences contraignantes devait ê tre maintenu. Ils soutinrent que l'industrie du disque, qui pèse un demi miliard de dollars, est d'une importance é conomique majeure aux Etats-Unis et dans le monde; les disques sont aujourd'hui le principal moyen de diffusion de la musique, et ceci cause des problèmes particuliers, car les chanteurs ont besoin d'un accès non restreint à la musique, de manière non discriminatoire. Historiquement, firent-ils remarquer, il n'existait pas de droits à l'enregistrement avant 1909, et le décret de 1909 avait accepté les licences contraignantes en tant que mesure anti-monopolistique délibérée, en é change de l'octroi de ces droits. Ils ajoutèrent que le résultat en a é té une abondance de disques, donnant au public des prix plus bas, une qualité meilleure, et un choix plus large.11
245
Cette limitation des droits des musiciens, ce piratage partiel de leur travail créatif, bénéficie aux maisons de disques, et au public.
246
Radio
247
La radio aussi est née du piratage.
248
Lorsqu'une radio passe un enregistrement sur les ondes, ceci constitue une "exécution publique" du travail du compositeur.12 Comme je l'ai décrit plus haut, la loi donne au compositeur (ou au détenteur des droits d'auteur) un droit exclusif sur les exécutions publiques de son oeuvre. La station de radio doit donc de l'argent au compositeur pour cette exécution.
249
Mais quand une station de radio passe un disque, elle ne fait pas seulement une copie de travail du compositeur. La radio effectue aussi une copie du travail de l'interprète. C'est une chose d'avoir "Joyeux Anniversaire" chanté à la radio par la chorale d'enfants locale; c'en est une toute autre si ce sont les Rolling Stones ou bien Lyle Lovett qui chantent. L'interprète ajoute à la valeur de la composition effectuée par la station de radio. Et si la loi é tait parfaitement cohérente, la station de radio devrait payer l'interprète pour son travail, tout comme elle paie le compositeur pour sa musique.
250
Mais ce n'est pas le cas. D'après la loi sur les diffusions radiophoniques, la station de radio n'a pas à payer l'interprète. La station de radio doit seulement payer le compositeur. Par conséquent, la station reçoit quelque chose sans contrepartie. Elle peut diffuser le travail de l'artiste gratuitement, même si elle doit payer le compositeur pour avoir le droit de passer sa chanson.
251
Cette différence peut ê tre é norme. Supposez que vous composiez un morceau de musique. Supposez que ce soit le premier. Vous détenez le droit exclusif d'autoriser la diffusion de cette musique. Donc si Madonna veut chanter votre chanson en public, elle doit obtenir votre permission.
252
Supposez qu'elle chante votre chanson, et qu'elle l'aime beaucoup. Elle décide alors d'en faire un enregistrement, qui devient un tube. D'après notre loi, chaque fois qu'une station de radio passera votre chanson, vous recevrez de l'argent. Et Madonna ne recoit rien, à part l'effet indirect sur les ventes de ses CDs. La diffusion publique de son enregistrement n'est pas un droit "protégé". Ainsi donc, la station de radio pirate la valeur du travail de Madonna, sans rien lui payer.
253
Mais quand bien même, la loi laisse d'habitude au créateur le droit de faire son choix. En faisant le choix à sa place, cette loi donne à la station de radio le droit de prendre quelque chose sans contrepartie.
254
Télévision par câble
255
La télévision par câble elle-aussi est née d'une forme de piratage.
256
Lorsque les entrepreneurs du câble commencèrent à fournir la télévision par câble à des communautés, en 1948, la plupart refusèrent de payer les chaînes herziennes pour les contenus qu'ils transmettaient à leurs clients. Même lorsque les compagnies de câble commencèrent à vendre l'accès à la télévision par câble, ils refusèrent de payer ce qu'ils revendaient. Ainsi, les compagnies de câble napterisaient les contenus é mis sur les ondes, mais d'une manière encore plus é hontée que tout ce que Napster a jamais fait-- Napster n'a jamais fait payer pour les contenus qu'ils permettaient aux gens de partager.
257
Les chaînes herziennes et les détenteurs de copyright s'en prirent rapidement à ce vol. Rosel Hyde, le président de la FCC, voyait cette pratique comme une forme de "compétition déloyale et potentiellement destructrice."13 Bien qu'il püt y avoir un "intérêt public" à augmenter l'offre de la télévision par câble, Douglas Anello, conseiller général de la National Association of Broadcasters, demanda au sénateur Quentin Burdick lors d'un procès, "L'intérêt public vous commande-t'il d'utiliser la propriété de quelqu'un d'autre?"14 Un autre représentant des chaînes herziennes le dit en ces termes:
258
Ce qu'il y a d'extraordinaire au sujet de la télévision par câble, c'est que c'est la seule industrie à ma connaissance qui revend un produit qu'elle n'a pas payé.15
259
Encore une fois, la demande des détenteurs de copyright semblait suffisament raisonnable:
260
Tout ce que nous demandons, c'est quelque chose de très simple, c'est que ceux qui maintenant prennent notre propriété pour rien paient pour celà. Nous tentons d'arrêter un piratage, et je ne crois pas qu'il existe de mot plus faible pour décrire celà. Je pense qu'il y a des mots plus durs qui conviendraient.16
261
Ils é taient des "passagers au noir," d'après Charlton Heston, le président de la Guilde des Acteurs, qui "privaient les acteurs de leurs argent."17
262
Mais encore une fois, il existait un autre point de vue sur ce débat. Pour citer le vice-ministre de la Justice, Edwin Zimmerman,
263
Notre préoccupation ici est que, contrairement au problème de savoir si un système de protection du copyright existe ou non, le problème est de savoir si les détenteurs de copyright, qui possèdent déjà un monopole, devraient ê tre autorisés à é tendre ce monopole... La question ici est à combien doit s'élever leur compensation, et jusqu'à oú doit s'étendre leur droit à une compensation.18
264
Les détenteurs de copyright traînèrent les compagnies de câble en justice. Par deux fois, la Cour Suprême statua que les compagnies de câble ne devaient rien aux détenteurs de copyright.
265
Il fallut au Congrès presque trente ans pour résoudre la question de savoir si les compagnies de câble devaient payer pour les contenus qu'elles "pirataient". A la fin, le Congrès la résolut de la même manière qu'il avait résolu la question des lecteurs de disques et des pianos mécaniques. Oui, les compagnies de câble devraient payer pour les contenus qu'ils distribuaient; mais le prix qu'ils devraient payer ne serait pas décidé par le détenteur du copyright. Ce prix serait fixé par la loi, de sorte que les chaînes herziennes ne puissent faire obstruction à la technologie é mergente du câble. Les compagnies de câble ont donc, en partie, bâti leur empire sur un "piratage", de la valeur du contenu créée par les chaînes herziennes.
266
Ces différentes histoires chantent le même refrain. Si "piratage" veut dire utiliser la valeur de la création artisitique de quelqu'un sans sa permission, et c'est de plus en plus le sens qu'on accorde à ce mot aujourd'hui,19 alors chaque industrie régulée par le droit d'auteur de nos jours est le résultat et le bénéficiaire d'une certaine forme de piratage. Le cinéma, la musique, la radio, la télévision par câble... La liste est longue, et elle pourrait bien s'allonger. Chaque génération accueille les pirates de la génération précédente -- jusqu'à aujourd'hui.
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Piratage
268
Il y a du piratage de contenus protégés par Copyright. É normément. Ce piratage prend de nombreuses formes. La plus significative est le piratage commercial, l'appropriation non autorisée du bien d'autrui dans un contexte commercial. Malgré les nombreuses justifications qui sont présentées dans sa défense, cette appropriation est mauvaise. Personne ne devrait la pardonner et la loi devrait l'arrêter.
269
Mais, en dehors de copies pirates vendues dans le commerce, il existe une autre sorte d'appropriation, qui est plus directement liée à Internet. Cette appropriation, elle aussi, semble mauvaise à beaucoup, et elle est mauvaise la plupart du temps. Avant de nous intéresser à cette forme particulière, nous devrions cependant comprendre sa nature un peu plus. Pour son plus grand malheur, cette appropriation est significativement plus ambiguë qu'une simple reproduction qui ne tient pas compte des droits, et la loi devrait lever cette ambiguïté, comme elle l'a si souvent fait dans le passé.
270
Piratage I
271
Partout dans le monde, mais particulièrement en Asie et l'Europe de l'Est, des entreprises ne font rien d'autre que prendre le travail des autres protégé par Copyright, le copier et le vendre dans son intégralité sans la permission du détenteur dudit Copyright. L'industrie du disque estime qu'elle perd environ 4,6 milliards de dollars chaque année à cause du piratage physique1 (ce qui correspond à un CD sur trois vendus dans le monde entier). La MPAA estime ses pertes annuelles à trois milliards de dollars du fait du piratage.
272
Ceci est du piratage pur et simple. Rien dans les arguments de ce livre, ni dans les arguments que font la plupart des gens quand ils parlent du sujet de ce livre, ne met en doute ce simple point : le piratage est mauvais.
273
Ceci ne veut pas dire que des excuses et des justifications ne peuvent pas ê tre trouvées. Nous pourrions, par exemple, nous rappeler que, pour les cents premières années de la République américaine, l'Amérique ne respecta pas les Copyrights é trangers. Nous sommes nés, en ce sens, en nation pirate. Cela pourrait donc sembler hypocrite pour nous d'insister si fortement pour que d'autres pays en voie de développement considèrent comme injuste ce que nous avons, pendant les cent premières années de notre existence, considéré comme juste.
274
Cette excuse n'est pas vraiment valable. Techniquement, notre loi n'interdisait pas l'appropriation de travaux é trangers. Elle s'était explicitement limitée aux travaux américains. Ainsi les é diteurs américains qui publièrent des travaux é trangers sans la permission des auteurs é trangers ne violaient aucune règle. Les magasins vendant des copie en Asie, à l'inverse, violent la loi asiatique. La loi asiatique protège vraiment les droits des auteurs é trangers et l'activité de tels magasins viole cette loi. Donc, le tort que ce piratage implique n'est donc pas qu'une injustice morale, mais une transgression légale, et pas qu'une transgression légale et internationale, mais aussi une transgression légale au niveau local.
275
Pour dire vrai, ces règlements locaux ont é té, en fait, imposés à ces pays. Aucun pays ne peut faire partie de l'économie mondiale et choisir de ne pas protéger les Copyrights internationalement. Nous sommes peut-être nés nation pirate, mais nous n'accepterons pas qu'une autre nation ait une enfance similaire.
276
Cependant, si un pays doit ê tre traité comme souverain, alors ses lois sont ses lois, indépendamment de leur source. La loi internationale sous laquelle ces pays vivent leur donne quelques occasions d'échapper au fardeau de la loi la propriété intellectuelle2. Selon moi, plus de pays en voie de développement devraient profiter de cette occasion, mais quand ils ne font pas, alors leurs lois devraient ê tre respectées. Et conformément aux lois de ces pays, ce piratage est mal.
277
Sinon, nous pourrions aussi essayer d'excuser ce piratage en notant que, dans ce cas, cela ne fait pas de tort à l'industrie. Les Chinois ayant accès aux CDs américains à 50 cents [NDT : de dollar] l'unité ne sont pas des gens qui pourraient acheter ces mêmes CDs à 15 dollars pièce. Donc personne n'a en réalité moins d'argent qu'il n'aurait pu en avoir de toute façon3.
278
C'est souvent vrai (quoique j'ai des amis qui ont acheté des milliers de DVDs piratés et qui ont certainement assez d'argent pour payer ce qu'ils ont pris) et cela atténue quand même un peu le mal causé par de tels vols. Les extrémistes dans ce débat aiment dire : "Vous n'entreriez pas à Barnes & Noble pour prendre un livre sans payer ; pourquoi cela devrait-il ê tre différent avec la musique en ligne ?" La différence est, bien sür, que quand vous prenez un livre de Barnes & Noble, ils ont un livre de moins à vendre. A l'inverse, quand vous prenez un MP3 d'un réseau informatique, il n'y a pas un CD de moins qui peut ê tre vendu. La science du piratage de l'immatériel est différente de la science du piratage du matériel.
279
Cet argument est encore vraiment faible. Cependant, bien que le Copyright soit un droit de propriété d'un type spécial, il reste un droit de propriété. Comme tous les droits de propriété, le Copyright donne à son détenteur le droit de décider les termes selon lesquels le bien est partagé. Si le détenteur ne veut pas vendre, il ne doit pas l'être. Il y a des exceptions : les licences statutaires importantes qui s'appliquent au contenu protégé par Copyright indépendamment du souhait du détenteur. Ces licences donnent aux gens le droit "de prendre" le contenu protégé par le droit d'auteur, que le détenteur le veuille vendre ou non. Mais quand la loi ne donne pas aux gens ce droit, il est illégal de prendre ce contenu même si cela ne provoque aucun tort. Si nous avons un système de propriété, et que ce système est correctement é quilibré avec la technologie d'une é poque, alors il est mal de s'approprier quelque chose sans la permission du possesseur de la propriété. C'est exactement ce que "propriété" signifie.
280
Enfin, nous pourrions essayer d'excuser ce piratage avec l'argument que le piratage aide en réalité le détenteur du Copyright. Quand un Chinois "vole" Windows, cela le rend dépendant de Microsoft. Microsoft perd la valeur du logiciel qui a é té volé. Mais il gagne des utilisateurs qui sont utilisés pour faire vivre le monde Microsoft. Dans quelques temps, quand la nation sera plus riche, de plus en plus de gens achèteront le logiciel plutôt que de le voler. Et quelques temps après, parce que cet achat lui profitera, Microsoft tirera des bénéfices du piratage. Si au lieu de pirater Microsoft Windows, le Chinois avait utilisé le système d'exploitation GNU/LINUX, libre et gratuit, alors ces utilisateurs chinois n'achèteraient finalement pas de produits Microsoft. Sans piratage, Microsoft perdrait.
281
Cet argument, lui aussi, est en partie fondé. La stratégie de dépendance est une bonne stratégie. De nombreuses entreprises l'utilisent. Certaines prospèrent grâce à elle. Par exemple, les é tudiants en droit ont libre accès aux deux plus grandes bases de données juridiques. Les sociétés qui vendent l'accès à ces bases de données espèrent chacune que ces é tudiants deviendront si habitués à leur service qu'ils voudront l'utiliser plutôt que l'autre, une fois devenus avocats (et qu'ils paieront alors de lourds frais d'abonnement).
282
Là encore, l'argument n'est pas terriblement persuasif. Nous ne défendons pas un alcoolique quand il vole sa première bière simplement parce que cela le rend plus susceptible d'acheter les trois suivantes. Au lieu de cela, nous permettons d'habitude aux entreprises de décider pour elles quand il est préférable de donner leur produit. Si Microsoft craint la concurrence de GNU/LINUX, alors Microsoft peut donner son produit comme il l'a fait, par exemple, avec Internet Explorer pour se battre contre Netscape. Un droit de propriété signifie donner au possesseur de la propriété le droit de dire qui a accès à quoi - au moins d'habitude. Et si la loi fait correspondre correctement les droits du détenteur de Copyright avec les droits d'accès, alors la violation de la loi est toujours mauvaise.
283
Ainsi, tandis que je comprends la force de ces justifications de piratage, et que j'en vois de manière certaine la motivation, à mon avis, à la fin, ces efforts de justification du piratage commercial ne tiennent plus. Cette sorte de piratage est effrénée et ne cause que du tort. Elle ne transforme pas le contenu qu'elle vole ; elle ne transforme pas le marché avec lequel elle entre en concurrence. Elle donne simplement à quelqu'un accès à quelque chose dont la loi dit qu'il ne devrait pas avoir accès. Rien n'a changé pour entraîner cette loi dans le doute. Cette forme de piratage est complètement dans l'erreur.
284
Mais, comme les exemples des quatre chapitres qui précèdent cette partie le suggèrent, même si quelques piratages sont complètement mauvais, tous ne le sont pas. Ou au moins, pas tous les "piratages" sont mauvais, si ce terme est compris de la manière dont il est de plus en plus utilisé aujourd'hui. Beaucoup de sortes de "piratage" sont utiles et productives, pour produire soit de nouveaux contenus, soit de nouvelles façons de faire des affaires. Ni notre tradition, ni n'importe quelle tradition n'ont jamais interdit tous les "piratages" dans ce sens du terme.
285
Cela ne signifie pas qu'il n'y a aucune question levée par la dernière affaire de piratage en date : le partage de fichiers peer-to-peer. Mais cela signifie que nous devons comprendre le mal dans le peer-to-peer avant que nous ne le condamnions au gibet avec pour charge d'accusation le piratage.
286
En effet, comme Hollywood à ses débuts (1), le partage p2p s'émancipe d'une industrie au contrôle excessif; comme l'industrie du disque à ses débuts (2), il exploite simplement une nouvelle façon de distribuer du contenu; cependant, à la différence de la télévision câblée (3), personne ne vend le contenu qui est partagé sur les services p2p.
287
Ces différences distinguent le partage p2p du vrai piratage. Elles devraient nous pousser à trouver une façon de protéger les artistes tout en permettant à ce partage de survivre.
288
Piratage II
289
Le point caractéristique du "piratage" que la loi aspire à annuler est une utilisation qui "vole l'auteur [de son] bénéfice"4. Cela veut dire que nous devons déterminer, s'il y a lieu, combien de maux le partage p2p induit avant que nous ne sachions dans quelle mesure la loi devrait l'empêcher ou trouver une alternative pour garantir à l'auteur un retour profitable.
290
Le Peer-to-peer a é té rendu célèbre par Napster. Mais les inventeurs de la technologie Napster n'ont créé aucune innovation technologique majeure. Comme chaque grande avancée dans l'innovation sur Internet (et, probablement comme partout ailleurs 5, Shawn Fanning et son é quipe avaient simplement réuni des composants qui avaient é té développés indépendamment.
291
Le résultat a é té une combustion spontanée. Lancé en juillet 1999, Napster a amassé plus de 10 millions d'utilisateurs en neuf mois. Après dix-huit mois, il y avait près de 80 millions d'utilisateurs du système enregistrés6. Les cours de justice ont rapidement fermé Napster, mais d'autres services sont apparus pour le remplacer (Kazaa est actuellement le service de p2p le plus populaire. Il se targue de plus de 100 millions de membres). Ces systèmes de services sont architecturalement différents, bien que très proches au niveau des fonctionnalités : chacun permet aux utilisateurs de rendre disponible un contenu à un nombre quelconque d'autres utilisateurs. Avec un système p2p, vous pouvez partager vos chansons préférées avec votre meilleur ami - ou vos 20 000 meilleurs amis.
292
Selon un certain nombre d'estimations, une proportion é norme d'Américains a goüté à la technologie du partage de fichiers. Une é tude Ipsos-Insight de septembre 2002 a é valué à 60 millions le nombre d'Américains qui ont téléchargé de la musique - 28 pour cent des Américains plus â gés que 12 ans7. Un sondage du groupe NPD cité dans le New York Times a estimé que 43 millions de citoyens ont utilisé les réseaux de partage de fichiers pour faire des é changes en mai 20038. La majorité d'entre eux n'était pas des enfants. Quel que soit le chiffre réel, une quantité massive de données est tirée de ces réseaux. La facilité et le caractère peu coüteux des réseaux de partage de fichiers ont inspiré des millions de gens pour apprécier la musique d'une manière nouvelle.
293
Une part de cette appréciation implique une infraction au Copyright. Une autre part non. Et même dans la partie qui constitue techniquement l'infraction, le calcul du tort causé au détenteur du Copyright est plus compliqué qu'on pourrait le penser. En effet, considérez - un peu plus soigneusement que ne le font habituellement les orateurs non objectifs dans ce débat - les différentes sortes de partages que le partage de fichiers permet, et les différents torts que cela entraîne.
294
Ceux qui partagent des fichiers partagent différents types de contenu. On peut regrouper ces différents types en quatre catégories.
295
A. Il y a ceux qui utilisent les réseaux de partage comme substitut à l'achat. Ainsi, quand un nouveau CD de Madonna est mis en vente dans le commerce, plutôt que d'acheter le CD, ces utilisateurs le téléchargent tout simplement. Nous pourrions pinailler en nous demandant si, oui ou non, ceux qui se le sont approprié de cette manière l'auraient aujourd'hui acheté si le partage ne l'avait rendu disponible gratuitement. La plupart ne l'aurait probablement pas fait, mais il y a clairement certaines personnes qui l'auraient acheté. Ces derniers sont la cible de catégorie A : les utilisateurs qui téléchargent au lieu d'acheter.
296
B. Il y a ceux qui utilisent les réseaux de partage pour avoir un é chantillon de la musique qu'il comptent acheter. Ainsi, un ami envoie à un autre ami un MP3 d'un artiste dont ce dernier n'a jamais entendu parler. L'autre ami achète alors le CD de l'artiste. C'est une sorte de publicité ciblée, qui a relativement des chances de marcher. Si l'ami recommandant l'album n'a rien a y gagner, alors on pourrait s'attendre à ce que les recommandations soient tout à fait bonnes. L'effet net de ce partage pourrait augmenter la quantité de musique achetée.
297
C. Il y a ceux qui utilisent les réseaux de partage pour obtenir un accès aux contenus protégés par Copyright qui ne sont plus vendus ou qu'ils n'auraient pas achetés parce que les coüts de transaction en dehors d'Internet sont trop é levés. Cette utilisation des réseaux de partage est parmi la plus utile pour beaucoup. Les chansons qui bercèrent votre enfance, mais qui ont depuis longtemps disparu du marché apparaissent magiquement de nouveau sur le réseau (une amie m'a dit que quand elle a découvert Napster, elle a passé un week-end entier à "récupérer" de vieilles chansons. Elle a é té stupéfiée par l'étendue et la variété des contenus qui é taient disponibles). Pour les oeuvres non vendues, c'est toujours techniquement une violation de Copyright, bien que le détenteur du Copyright ne vende désormais plus cette oeuvre ; le tort é conomique est nul - le même tort qui intervient quand je vends ma collection de 45 tours des années 60 à un collectionneur local.
298
D. Enfin, il y a ceux qui utilisent les réseaux de partage pour avoir accès aux é léments qui ne sont pas protégés par Copyright ou ceux que le détenteur du Copyright veut distribuer.
299
Dans quelles proportions pèsent ces différents types de partage ? Commençons par quelques points simples mais importants. Du point de vue de la loi, seul le partage de type D est complètement légal. D'un point de vue é conomique, seule la catégorie A est clairement nuisible9. Le type de partage B est illégal, mais pleinement bénéfique. Le type C est illégal, mais pourtant bon pour la société (puisque l'engouement pour la musique est bon) et bénin pour l'artiste (puisque son travail n'est pas disponible autrement). Ainsi, tout bien considéré, dans quelles mesures le partage importune est une question à laquelle il est dur de répondre - et certainement beaucoup plus difficile que la rhétorique actuelle autour de la question le suggère.
300
L'importance de la nuisance occasionnée par le partage dépend fortement du degré de nuisance du partage de type A. De même qu'Edison s'est plaint de Hollywood, que les compositeurs se sont plaints des bandes perforées, que les artistes se sont plaints de la radio et que les chaînes de télévision se sont plaintes de la télévision câblée, l'industrie de la musique se plaint du fait que le type de partage A soit une sorte "de vol" qui "dévaste" l'industrie.
301
Tandis que les chiffres suggèrent vraiment que le partage est nuisible, un ordre de grandeur correspondant est plus dur à estimer. Cela a longtemps é té la pratique de l'industrie du disque de blâmer la technologie à la moindre baisse des ventes. L'histoire de l'enregistrement sur cassette est un bon exemple. Comme le montre une é tude menée par Cap Gemini Ernst & Young, "Plutôt qu'exploiter cette technologie nouvelle et populaire, les Labels l'ont combattue"10. Les Labels ont prétendu que chaque album enregistré sur bande é tait un album invendu, et quand des ventes de CDs sont tombées de 11,4 pour cent en 1981, l'industrie a prétendu que ce fait en é tait ainsi la preuve. La technologie é tait le problème et la technologie interdisant ou régulant é tait la réponse.
302
Pourtant par la suite, peu de temps après et avant que le Congrès ne donne une opportunité d'ordonner une régulation, MTV fut lancée et l'industrie connut un renversement des ventes. "Au final", conclut Cap Gemini, "la 'crise'... ne fut pas due aux cassettes - qui n'ont pas disparu après la venue au monde d'MTV - mais avait en grande partie résulté de la stagnation dans l'innovation musicale chez les Labels principaux"11.
303
Mais le fait que l'industrie se soit trompée dans le passé ne signifie pas qu'elle se trompe aujourd'hui. Pour é valuer la menace réelle que le partage p2p représente pour l'industrie du disque en particulier, et pour la société en général - ou tout du moins la société qui hérite de la tradition que nous ont donnée l'industrie cinématographique, l'industrie du disque, l'industrie radiophonique, la télévision par câble et le magnétoscope - la question n'est pas simplement de savoir si le partage de type A est nuisible ou pas. La question est aussi de savoir dans quelle mesure ce type est nuisible et dans quelle mesure les autres types sont bénéfiques.
304
Nous commençons à répondre à cette question en nous concentrant sur le tort net, du point de vue de l'industrie dans son ensemble, que les réseaux de partage causent. "Le tort net" pour l'industrie est dans son ensemble la quantité pour laquelle le type de partage A excède le type B. Si les sociétés du disque avaient vendu plus de CDs avec des é chantillons qu'elles n'en avaient perdu avec des substitutions, alors les réseaux de partage profiteraient actuellement aux sociétés de musique tout compte fait. Elles auraient donc peu de raisons "valables" de leur résister.
305
Est-ce que cela pourrait ê tre vrai ? L'industrie dans son ensemble pourrait-elle tirer profit du partage de fichier ? Aussi é trange que cela puisse paraître, les statistiques de ventes de CDs suggèrent que cela pourrait l'être dans un futur proche.
306
En 2002, la RIAA a annoncé que les ventes de CD avaient chuté de 8,9 pour cent, passant de 882 millions à 803 millions d'unités ; les revenus ont baissé 6,7 pour cent12. Cela confirme la tendance de ces dernières années. La RIAA blâme le piratage par Internet pour cette tendance, quoiqu'il y ait beaucoup d'autres causes qui pourraient constituer cette baisse. SoundScan, par exemple, rapporte une chute de plus de 20 pour cent du nombres de CDs sortis depuis 1999. Cela explique sans doute une part de la diminution des ventes. Des prix en augmentation pourraient aussi constituer au moins un peu de ces pertes. "De 1999 à 2001, le prix moyen d'un CD est monté 7,2 pour cent, passant de 13.04 dollars à 14.19 dollars"13. La concurrence d'autres formes de média pourrait aussi représenter une partie du déclin. Comme le dit Jane Black dans une note de BusinessWeek, "la bande sonore au film Haute Fidélité (High Fidelity) a un prix en catalogue de 18,98 dollars. Vous pourriez obtenir le film entier [sur DVD] pour 19,99 dollars"14.
307
Mais supposons que le RIAA ait raison et que toute la baisse dans les ventes de CD soit la cause du partage sur Internet. Voici le hic : dans la même période que celle oú le RIAA é value à 803 millions les CDs vendus, le RIAA estime que 2,1 milliards de CDs ont é té téléchargés gratuitement . Ainsi, bien que 2,6 fois le nombre total de CDs vendus ait é té téléchargé gratuitement, le revenu des ventes n'a chuté que de 6,7 pour cent.
308
Il y a trop de choses différentes qui sont arrivées en même temps pour expliquer ces chiffres une fois pour toutes, mais une conclusion est inévitable : l'industrie du disque demande constamment, "Quelle est la différence entre le téléchargement d'une chanson et le vol d'un CD ?" - mais leurs propres chiffres révèlent la différence. Si je vole un CD, alors il y a un CD de moins à vendre. Chaque appropriation est une vente perdue. Mais sur la base des chiffres que le RIAA fournit, il est absolument clair que le même principe n'est pas valable pour le téléchargement. Si chaque téléchargement é tait une vente perdue - si chaque utilisation de Kazaa "dépouille[dépouillait] l'auteur de son bénéfice" - alors l'industrie aurait souffert d'une baisse des ventes de 100 pour cent l'année dernière, pas une baisse de 7 pour cent. Si 2,6 fois le nombre de CDs vendus ont é té téléchargés gratuitement, et que pourtant les recettes des ventes n'ont baissé que de 6,7 pour cent, alors il y a réellement une différence é norme entre « télécharger une chanson » et « voler un CD » .
309
Tout cela sont les maux - présumés et peut-être exagérés mais, supposons-le, réels. Quant est-il des vertus ? Le partage de fichier peut imposer des dépenses à l'industrie du disque. Quelle valeur produit-il en plus de ces dépenses ?
310
Un bienfait est le partage de type C - rendre disponible quelque chose qui est techniquement sous Copyright mais qui n'est plus disponible dans le commerce. Ceci ne représente pas qu'une petite catégorie d'oeuvres. Il y a des millions de chansons qui ne sont plus disponibles commercialement15. Et, bien que cela soit concevable que quelques unes de ces oeuvres ne soient plus disponibles parce que l'artiste qui produit le contenu ne veuille pas que cela le soit, la grande majorité est indisponible parce que le é diteur ou le distributeur a décidé que ce n'était plus é conomique pour l'entreprise de le rendre disponible.
311
Dans la réalité - bien avant l'Internet - le marché avait une réponse simple à ce problème : les entrepôts de livres et de CDs d'occasion. Il y a des milliers de tels dépôts en Amérique aujourd'hui16. Ces magasins achètent le contenu aux propriétaires, et vendent ensuite ce contenu qu'ils achètent. Et conformément à la loi du Copyright américaine, quand ils achètent et vendent ce contenu, "même si le contenu est toujours sous Copyright", le détenteur du Copyright n'obtient pas un centime. Les magasins de livres et de CDs d'occasion sont des entités commerciales ; leurs propriétaires font de l'argent avec les oeuvres qu'ils vendent ; mais comme avec des sociétés de câble avant les licences statutaires, ils ne doivent pas payer le détenteur du Copyright pour le contenu qu'ils vendent.
312
Le type de partage C, alors, est vraiment comme les magasins de livres ou de CDs d'occasion. C'est différent, bien sür, parce que la personne faisant en sorte que le contenu soit disponible ne gagne pas d'argent par cette action. C'est aussi différent, bien sür, parce que dans le monde réel, quand je vends un CD, je ne l'ai plus désormais, alors que dans le monde virtuel, quand quelqu'un partage mon enregistrement de 1949 de Bernstein "Deux Chansons d'Amour" (Two Love Songs), je l'ai toujours. Cette différence importerait é conomiquement si le détenteur du Copyright de 1949 vendait le CD en concurrence avec mon partage. Mais nous parlons de la classe des contenus qui ne sont pas actuellement disponibles dans le commerce. Internet le rend disponible, par le partage coopératif, sans rivaliser avec le marché.
313
Il se pourrait bien, toute chose considérée, qu'il soit meilleur que le détenteur du Copyright reçoive quelque chose de ce commerce. Mais le simple fait que cela puisse ê tre meilleur ne suffit pourtant pas à interdire les magasins de livres d'occasion. Présenté différemment, si vous pensez que le type de partage C devrait ê tre arrêté, pensez-vous que les bibliothèques et les magasins de livres d'occasion devraient ê tre fermés aussi ?
314
Enfin, et c'est peut-être le plus important, les réseaux de partage de fichiers permettent au partage de type D - le partage de contenus que les détenteurs du Copyright veulent voir partagés ou pour lesquels il n'y a plus de Copyright en cours - d'exister. Ce partage rend clairement service aux auteurs et à la société. L'auteur de science-fiction Cory Doctorow, par exemple, a sorti sa première nouvelle Down and Out in the Magic Kingdom à la fois en librairie et en version téléchargeable gratuite le même jour. Sa reflexion (et celle de son é diteur) é tait que la distribution en ligne serait une belle publicité pour le livre "réel". Les gens en liraient une partie en ligne, et décideraient alors s'ils l'aiment ou non. S'ils l'aiment, alors ils serait plus susceptibles de l'acheter. L'action de Doctorow est un partage de type D. Si les réseaux de partage permettent à son travail d'être diffusé, alors lui et la société en ressortent gagnants (en réalité, bien plus que gagnants : c'est un grand livre !).
315
De même pour les travaux placés dans le domaine public : ce partage bénéficie à la société sans aucun tort légal aux auteurs. Si des efforts pour résoudre le problème du partage du type A détruisent l'opportunité d'un partage de type D, alors nous perdrons quelque chose d'important pour protéger les oeuvres A.
316
Pour aller jusqu'au bout : tandis que l'industrie du disque dit, de façon compréhensive, "Voilà combien nous avons perdu", nous devons aussi demander "Dans quelle mesure la société a-t-elle tiré profit du partage p2p ? Quelle est son efficacité ? Quelles sont les oeuvres qui seraient autrement indisponibles ?"
317
Car à la différence du piratage que j'ai décrit dans la première section de ce chapitre, beaucoup de "piratage" que le partage de fichiers permet est totalement légal et bon. Et comme le piratage que j'ai décrit dans le chapitre 4, beaucoup de ce piratage est motivé par une nouvelle manière de diffuser les contenus, impliquée par des changements dans la technologie de distribution. Ainsi, en harmonie avec la tradition qui nous a donné Hollywood, la radio, l'industrie du disque et la télévision câblée, la question nous devrions poser à propos du partage de fichiers est comment préserver au mieux ses vertus tout en réduisant (dans la mesure possible) le mal injustifié qu'il cause aux artistes. Cette question doit ê tre bien considérée. La loi devrait chercher cet é quilibre et cet é quilibre sera trouvé seulement avec du temps.
318
"Mais cette guerre n'est-elle pas juste une guerre contre le partage illégal ? La cible n'est-elle pas juste ce que vous appelez le partage de type A ?"
319
Vous pourriez le penser. Et nous devrions espérer. Mais jusqu'ici, il n'en est rien. L'effet de la guerre prétendument ciblée sur le type de partage A uniquement a é té ressenti globalement comme une guerre menée contre un unique type de partage. C'est plus é vident dans le cas de Napster lui-même. Quand Napster a dit à la cour fédérale qu'il avait développé une technologie pour bloquer le transfert de 99,4 pour cent des documents identifiés comme é tant en infraction, la cour fédérale a dit au conseiller de Napster que 99,4 pour cent n'étaient pas suffisants. Napster devait pousser le nombre d'infractions à "zéro"17.
320
Si 99,4 pour cent ne sont pas assez bons, alors c'est une guerre aux technologies de partage de fichiers, pas une guerre contre les infractions de Copyright. Il n'y a aucun moyen d'assurer qu'un système de p2p est utilisé à 100 pour cent du temps conformément à la loi, pas plus qu'il n'y a de façon d'assurer que 100 pour cent des magnétoscopes ou 100 pour cent des machines de Xerox ou 100 pour cent des pistolets sont utilisés en accord avec la loi. La tolérance zéro signifie zéro p2p. Le règlement de la cour signifie que nous, en tant que société, devons perdre les bénéfices du p2p, même pour les utilisations totalement légales et avantageuses qu'il dessert, simplement pour garantir qu'il y a zéro infraction au Copyright causée par le p2p.
321
La tolérance zéro n'a pas é té notre histoire. Elle n'a pas produit l'industrie satisfaite que nous connaissons aujourd'hui. L'histoire de la loi américaine a é té un processus d'équilibre. Quand de nouvelles technologies changeaient la manière dont les contenus é taient distribués, la loi s'ajustait, après quelques temps, à la nouvelle technologie. Dans cet ajustement, la loi a cherché à assurer les droits légitimes des créateurs en protégeant l'innovation. Parfois, cela a signifié plus de droits pour les créateurs. Parfois moins.
322
Donc, comme nous l'avons vu, quand la "reproduction mécanique" a menacé les intérêts des compositeurs, le Congrès a é quilibré les droits de compositeurs avec les intérêts de l'industrie du disque. Il a accordé des droits aux compositeurs, mais aussi aux artistes qui enregistraient : les compositeurs devaient ê tre payés, mais à un prix fixé par le Congrès. Mais quand la radio a commencé à é mettre les enregistrements enregistrés par les artistes, et qu'ils se sont plaints au Congrès que leur "propriété créatrice" n'était pas respectée (puisque la station de radio ne devait pas les payer pour la création qu'elle diffusait), le Congrès a rejeté leur revendication. Un profit indirect é tait assez.
323
La télévision câblée a suivi le modèle des albums CD. Quand les cours ont rejeté la revendication affirmant que les chaînes câblées devaient payer pour le contenu qu'elles é mettaient, le Congrès a répondu en donnant aux chaînes un droit à la compensation, mais à un niveau fixé par la loi. Il a de la même façon donné aux sociétés du câble le droit du contenu, tant qu'elles payaient le prix statutaire.
324
Ce compromis, comme le compromis affectant les enregistrements et les pianos mécaniques, a servi deux buts importants - en fait, les deux buts centraux de n'importe quelle législation sur le Copyright. Premièrement, la loi a assuré que les nouveaux innovateurs auraient la liberté de développer de nouvelles façons de livrer leur travail. Deuxièmement, la loi a assuré que les détenteurs de Copyright seraient payés pour le contenu qui a é té distribué. Une crainte é tait que si le Congrès exigeait simplement de la télévision par câble qu'elle paie les détenteurs de Copyright quelle que soit leur demande pour leur contenu, alors ces détenteurs associés aux chaînes utiliseraient leur pouvoir pour é touffer cette nouvelle technologie, le câble. Mais si le Congrès avait permis au câble d'utiliser le contenu des chaînes gratuitement, alors il aurait injustement subventionné le câble. Ainsi le Congrès a choisi un chemin qui assurerait la compensation sans donner le contrôle passé (des chaînes) à l'avenir (le câble).
325
La même année oú le Congrès a statué cet é quilibre, deux producteurs et distributeurs principaux de films ont intenté un procès contre une autre technologie, l'enregistreur de bande vidéo (VTR [NDT: pour Video Tape Recorder], ou comme nous leur faisons référence aujourd'hui, les magnétoscopes) que Sony avait produit, le Betamax. Les revendications de Disney et Universal contre Sony é taient relativement simples : Sony a produit un appareil, selon Disney et Universal, qui a permis aux consommateurs de s'engager dans une infraction au Copyright. Parce que le dispositif que Sony avait construit avait un bouton "record", l'appareil pourrait ê tre utilisé pour enregistrer des films et des spectacles protégés par Copyright. Sony profitait donc de l'infraction au Copyright de ses clients. Il devrait donc, d'après les revendications de Disney et Universal, ê tre partiellement responsable de cette infraction.
326
Il y avait quelque chose de valable dans la revendication de Disney et Universal. Sony avait vraiment décidé de concevoir sa machine pour faire en sorte qu'il soit très simple d'enregistrer des é missions télévisées. Il aurait pu avoir construit une machine qui bloque ou interdise n'importe quelle reproduction directe d'une é mission de télévision. Ou probablement, il aurait pu avoir construit une machine que ne puisse seulement copier s'il y avait un signal spécial "Copiez moi" sur la ligne. Il é tait clair qu'il y avait beaucoup d'émissions télévisées qui n'auraient pas encouragé la possibilité de copier. En effet, si quelqu'un avait demandé, la majorité d'émissions n'aurait sans doute pas autorisé la copie. Et face à cette préférence é vidente, Sony aurait pu avoir conçu son système pour réduire au minimum les opportunités d'infraction au Copyright. Il ne l'a pas fait et pour cela, Disney et Universal ont voulu le tenir responsable de l'architecture qu'il a choisie.
327
Le président de MPAA, Jack Valenti, est devenu le champion le plus loquace des studios. Valenti a appelé les VCRs "les vers de cassettes" [NDT : littéralement les "vers solitaires"]. Il a averti "Quand il y aura 20, 30, 40 millions de ces magnétoscopes sur la Terre, nous serons envahis par des millions de ces 'vers solitaires', rongeant le coeur et l'essence même du plus précieux atout qu'un détenteur de Copyright a, son Copyright"18."On n'a pas besoin d'être formé au marketing sophistiqué et au jugement de créateur", a-t'il dit au Congrès, "pour comprendre la dévastation sur le marché cinématographique causée par des centaines de millions d'enregistrements sur bande qui seront un impact défavorable sur l'avenir de la communauté créatrice dans ce pays. C'est simplement une question d'économie de base et d'un bon sens total"19. En effet, comme des sondages le montreraient plus tard, 45 pour cent des propriétaires de magnétoscope auraient une bibliothèque de films de dix vidéos ou plus20 - une utilisation que la Cour aurait plus tard considérée comme non "acceptable". En "autorisant les propriétaires de magnétoscope à copier librement par le biais d'une exemption aux infractions de Copyright sans créer un mécanisme pour indemniser des détenteurs de Copyright", a témoigné Valenti, le Congrès "prendrait aux propriétaires l'essence même de leur propriété : le droit exclusif de contrôler qui peut utiliser leur travail, c'est-à-dire qui peut le copier et qui profite ainsi de la reproduction"21.
328
Cela a pris huit ans dans ce cas pour ê tre résolu par la Cour suprême. En intérim, la neuvième cour d'appel régionale, qui inclut Hollywood dans sa juridiction - le Juge principal Alex Kozinski, qui est assis à cette cour, s'y réfère comme "le Circuit de Hollywood" - a tenu à ce que Sony soit responsable de l'infraction du Copyright rendu possible par ses machines. Conformément au règlement de la neuvième cour, cette technologie totalement familière - que Jack Valenti avait appelé "l'Égorgeur de Boston de l'industrie cinématographique américaine" (pire encore, c'était un É gorgeur de Boston japonais de l'industrie cinématographique américaine) - é tait une technologie illégale22.
329
Mais la Cour suprême a changé complètement la décision de la neuvième cour d'appel.
330
Et dans son renversement, la Cour a clairement articulé sa compréhension sur quand et si les cours devraient intervenir dans de telles différends. Comme la Cour a é crit,
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La politique raisonnée, aussi bien que l'histoire, soutient notre déférence cohérente au Congrès quand des innovations technologiques principales changent le marché pour des documents protégés par le Copyright. Le congrès a l'autorité constitutionnelle et la capacité institutionnelle d'accommoder entièrement les permutations diverses des intérêts rivaux qui sont inévitablement impliqués par de telles technologie nouvelles23.
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On a demandé au congrès de répondre à la décision de la Cour suprême. Mais comme avec la réclamation des artistes qui enregistraient à propos des é missions radiophoniques, le Congrès a ignoré la demande. Le congrès é tait convaincu que le film américain avait eu assez, malgré cette "appropriation".
333
Si nous plaçons ces cas ensembles, une structure est claire :
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CAS┆DE QUI LA VALEUR ETAIT "PIRATEE"┆REPONSE DES COURS┆REPONSE DU CONGRES』Enregistrements┆Compositeurs┆Pas de protection┆Licence statutaire』Radio┆Artistes enregistrés┆-┆Rien』Câble TV┆Chaînes de TV┆Pas de protection┆Licence statutaire』Magnétoscopes┆Créateurs de film┆Pas de protection┆Rien』
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Dans chaque cas à travers notre histoire, une nouvelle technologie a changé la façon dont les contenus ont é té distribués24. Dans chaque cas, partout dans notre histoire, ce changement a signifié que quelqu'un a obtenu "un tour gratuit" sur le travail de quelqu'un d'autre.
336
Dans aucun de ces cas, ni les cours, ni le Congrès n'éliminent tous ces "voyages gratuits". Dans aucun de ces cas, ni les cours, ni le Congrès n'insistent pour que la loi doive assurer que le détenteur du Copyright obtienne toute la valeur que son Copyright a créée. Dans chaque cas, les détenteurs de Copyright se sont plaints de ce "piratage". Dans chaque cas, le Congrès a agi pour reconnaître un peu de légitimité dans le comportement des "pirates". Dans chaque cas, le Congrès a permis à un peu de nouvelle technologie de profiter du contenu fait auparavant. Il a é quilibré les intérêts en jeu.
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Quand vous pensez à travers ces exemples et les autres exemples qui composent les quatre premiers chapitres de cette section, cet é quilibre signifie quelque chose. Est-ce que Walt Disney é tait un pirate ? Les Doujinshi seraient-ils meilleurs si les créateurs avaient dü demander la permission ? Les outils qui permettent à d'autres de capturer et de diffuser des images comme une façon de cultiver ou critiquer notre culture devraient-ils ê tre mieux régulés ? Est-ce qu'il est vraiment juste que la construction d'un moteur de recherche vous expose à 15 millions de dollars de dommages et intérêts ? Est-ce que cela aurait é té meilleur si Edison avait contrôlé le film ? Chaque orchestre devrait-il embaucher un avocat pour obtenir la permission d'enregistrer une chanson ?
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Nous pourrions répondre oui à chacune de ces questions, mais notre tradition a répondu non. Dans notre tradition, comme la Cour suprême l'a exposé, le Copyright "n'a jamais accordé le contrôle complet au détenteur du Copyright sur toutes les utilisations possibles de son travail"25. Au lieu de cela, les utilisations particulières que la loi régule ont é té définies en é quilibrant le bienfait qui vient en accordant un droit exclusif contre les fardeaux qu'un tel droit si exclusif crée. Et cet é quilibre a historiquement é té fait "après" qu'une technologie ait müri, ou se soit installée dans le mélange des technologies qui facilitent la distribution de contenus.
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Nous devrions faire la même chose aujourd'hui. La technologie Internet change rapidement. La manière dont les gens se connectent à Internet (filaire et sans-fil) change très rapidement. Il n'y a aucun doute que le réseau devienne un outil pour "voler" les artistes. Mais la loi ne devrait pas non plus devenir un outil pour soustraire dans une voie particulière la façon dont les artistes (ou plus exactement les distributeurs) sont payés. Comme je le décris en détail dans le dernier chapitre de ce livre, nous devrions garantir un revenu aux artistes tandis que nous permettrions au marché de sécuriser la façon la plus efficace de promouvoir et distribuer le contenu. Cela exigera des changements de loi, au moins de façon intérimaire. Ces changements devraient ê tre conçus pour é quilibrer la protection de la loi et le fort intérêt public que l'innovation maintient.
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C'est particulièrement vrai quand une nouvelle technologie permet un mode é normément supérieur de distribution. Et c'est ce qu'a fait le p2p. La technologie p2p peut ê tre idéalement efficace pour déplacer un contenu à travers un réseau très divers. Une fois développé, il pourrait rendre le réseau bien plus efficace. Pourtant ces "avantages publics potentiels", comme l'écrit John Schwartz dans le New-York Times, " "pourraient ê tre retardés dans le combat contre le P2P"26.
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Pourtant quand quelqu'un commence à parler "de l'équilibre", les guerriers du Copyright lèvent un argument différent. "Toute cet aspect brandissant é quilibre et motivations," disent-ils, "ignore un point fondamental. Notre contenu", insistent les guerriers, "est notre propriété. Pourquoi devrions-nous attendre le Congrès pour 'rééquilibrer' nos droits de propriété ? Devez-vous attendre avant d'appeler la police quand votre voiture a é té volée ? Et pourquoi le Congrès devrait-il délibérer des mérites de ce vol ? Demandons nous si le voleur de voiture avait une bonne utilisation pour la voiture avant que nous ne l'arrêtions ?"
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"C'est notre propriété" insistent les guerriers. "Et cela devrait ê tre protégé comme n'importe quelle autre propriété est protégée".
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Propriété
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Les guerriers du copyright ont raison: Un copyright est une forme de propriété. Il peut ê tre détenu et vendu, et la loi protège contre son vol. En général, le détenteur d'un copyright peut choisir de l'exercer au prix qu'il lui plaît. Les marchés font jouer l'offre et la demande, qui déterminent en partie le prix qu'il peut en obtenir.
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Mais, en langage ordinaire, appeler un copyright une "propriété" est un peu confus, car la propriété liée au copyright est d'un type bien inhabituel. En effet, l'idée même de posséder une idée ou une expression est très inhabituelle. Je sais ce que je prends si je prends la table de pique-nique que vous avez mise au fond de votre jardin. Je prends un objet, la table de pique-nique, et une fois que je l'ai prise, vous ne l'avez plus. Mais qu'est-ce que je prends, si je prends la bonne idée que vous avez eue de mettre une table de pique-nique dans votre jardin -- par exemple, en allant acheter une table chez Sears, et en la mettant au fond de mon jardin? Quelle est dans ce cas la chose que je prends?
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La différence ne tient pas seulement au fait que les tables de pique-nique sont des objets physiques et non pas des idées, bien que cette différence soit importante. La différence tient au fait que dans la plupart des cas--en fait, dans pratiquement tous les cas à l'exception d'un nombre restreint d'exceptions--les idées sont libres. Je ne vous prends rien si je copie votre manière de vous habiller--bien que je risque de passer pour quelqu'un de bizarre si je le fais tous les jours, surtout si vous ê tes une femme. Au contraire, comme disait Thomas Jefferson (et ceci est particulièrement vrai si je copie la manière dont quelqu'un s'habille), "Celui qui recoit une idée de moi, recoit une instruction sans diminuer la mienne; de même que celui qui allume sa chandelle à la mienne, recoit de la lumière sans me faire de l'ombre."1
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Les exceptions à l'usage libre sont les idées et expressions couverts par la loi des brevets et du copyright, et quelques autres cas que je n'aborderai pas ici. Dans ce cas la loi stipule que vous ne pouvez pas prendre mon idée ou expression sans ma permission: La loi transforme l'impalpable en propriété.
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Mais comment, jusqu'à quel point, et sous quelle forme--les détails, en d'autres termes-- ont ici leur importance. Afin de bien comprendre comment est apparu cet exercice de transformation de l'impalpable en propriété, il nous faut replacer cette "propriété" dans son contexte.2
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Pour celà, ma stratégie sera la même que dans la partie précédente. Je propose quatre anecdotes, afin d'aider à replacer dans son contexte l'idée que "le copyright est une propriété". D'oú cette idée est-elle venue? Quelles sont ses limites? Comment s'applique-t'elle en pratique? Après ces anecdotes, le sens de cette assertion--"le copyright est une propriété"--sera un peu plus clair, et ses implications apparaîtront bien différentes de celles que les guerriers du copyright voudraient bien nous faire accepter.
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Fondateurs
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William Shakespeare a é crit Romeo et Juliette en 1595. La pièce fut publiée pour la première fois en 1597. C'était la onzième grande pièce de théâtre é crite par Shakespeare. Il continua d'écrire des pièces jusqu'en 1613, et les pièces qu'il a é crites depuis lors ont défini la culture anglo-américaine. Les oeuvres de cet é crivain du seizième siècle ont imprégné notre culture si profondément que souvent nous n'en reconnaissons même plus la source. J'ai entendu un jour quelqu'un faire ce commentaire au sujet de l'adaptation de Henri V par Kenneth Branagh : "J'ai aimé, mais Shakespeare contient tellement de clichés."
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En 1774, presque 180 ans après que Romeo et Juliette fut é crit, le "copy-right" de la pièce é tait toujours, pour beaucoup, le droit exclusif d'un unique é diteur londonien, Jacob Tonson.1 Tonson é tait le plus en vue d'un petit groupe d'éditeurs appelé les Conger.2 qui contrôlaient les ventes de livres en Angleterre au dix-huitième siècle. Les Conger prétendaient avoir un droit perpétuel de contrôler la "copie" de livres qu'ils avaient acquis auprès de leurs auteurs. Ce droit perpétuel signifiait que personne d'autre ne pouvait publier de copies d'un livre dont ils détenaient les droits. Les classiques é taient maintenus à des prix é levés: la compétition, qui aurait pu produire des é ditions meilleures ou moins chères, é tait é liminée.
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Maintenant, l'année 1774 a quelque chose d'étonnant, pour qui s'y connaît un peu en loi sur le droit d'auteur. L'année la plus connue dans l'histoire du droit d'auteur est 1710, année oú le Parlement anglais adopta la première loi de "copyright". Connue sous le nom de Statut d'Anne, cette loi stipulait que tout travail publié serait placé sous copyright pour quatorze années, renouvelables une fois si l'auteur é tait vivant, et que tout travail publié avant 1710 serait protégé pour une durée additionnelle unique de vingt-et-une années.3 Selon cette loi, Romeo et Juliette aurait du ê tre libre de droits en 1731. Pourquoi, dans ce cas, la question de savoir si il é tait sous le contrôle de Tonson se posait-elle toujours en 1774?
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La raison est que les Anglais ne s'étaient pas encore mis d'accord sur ce qu'était un "copy-right"--en fait personne ne l'avait fait. A l'époque oú les Anglais passaient le Statut d'Anne, il n'y avait aucune autre législation gouvernant le droit d'auteur. La dernière loi régulant l'activité des é diteurs, le Licensing Act de 1662, avait expiré en 1695. Cette loi donnait aux é diteurs un monopole sur la publication, afin de faciliter le contrôle de ce qui é tait publié par la Couronne. Mais après son expiration, il n'y avait pas de loi positive qui réservait aux é diteurs, ou "Stationers", un droit exclusif d'imprimer des livres.
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Qu'il n'y ait pas eu de loi positive ne veut pas dire qu'il n'y avait pas de loi du tout. La tradition légale anglo-américaine tient compte à la fois des législateurs et des jurisprudences, afin de savoir quelles lois doivent gouverner les comportements. Nous appelons "loi positive" les lois passées par le législateur. Nous appelons "loi commune" les jurisprudences. La loi commune définit le cadre dans lequel le législateur passe ses lois. Le législateur, d'ordinaire, ne peut sortir de ce cadre que s'il passe une loi pour en changer. Et donc la vraie question, une fois que le statut avait expiré, é tait de savoir si la loi commune pouvait protéger un copyright, indépendemment de toute loi positive.
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Cette question é tait importants pour les é diteurs, ou "libraires", comme ils é taient appelés, car il y avait une compétition croissante de la part d'éditeurs é trangers. Les Ecossais, en particulier, publiaient et exportaient de plus en plus de livres vers l'Angleterre. Cette compétition réduisait les profits des Conger, qui réagirent en demandant au Parlement de passer une loi qui leur rende le contrôle exclusif de la publication. Cette demande aboutit finalement au Statut d'Anne.
357
Le Statut d'Anne accordait à l'auteur ou au "propriétaire" d'un livre le droit exclusif d'imprimer ce livre. Cependant, au désespoir des libraires, une limitation importante é tait que la loi n'accordait ce droit au libraire que pour une durée limitée. A la fin de cette durée, le copyright "expirait", et l'oeuvre devenait libre et pouvait ê tre publiée par n'importe qui. Ou du moins, il semble que c'est ce que le législateur croyait.
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Maintenant, la question à laquelle je souhaite que vous réfléchissiez un moment est la suivante: Pourquoi le Parlement avait-il limité ce droit exclusif ? La question n'est pas comment la limite fut choisie, mais pourquoi cette limite existait-elle ?
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Car les é diteurs, et les auteurs qu'ils représentaient, avaient un argument très fort. Prenons par exemple Romeo et Juliette: Cette pièce a é té é crite par Shakespeare. C'est son seul génie qui lui a donné naissance. En créant cette pièce, il n'a pris la propriété de personne (bien que ce point particulier soit sujet de controverses), pas plus qu'il n'a rendu plus difficile la création d'autres pièces. Pourquoi donc la loi autorise-t'elle quelqu'un à prendre un jour la pièce de Shakespeare, sans sa permission ni celle d'un de ses agents? Quelle raison y a-t'il à laisser quelqu'un d'autre "voler" le travail de Shakespeare?
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La réponse tient en deux parties. Premièrement, il nous faut savoir quelque chose de spécial concernant la notion de "copyright" qui existait au temps du Statut d'Anne. Deuxièmement, nous devons comprendre quelque chose d'important au sujet de ces "libraires".
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Premièrement, au sujet du copyright. Au cours des trois cent dernières années, nous n'avons cessé d'élargir le champ d'application du concept de "droit d'auteur". Mais en 1710, il ne s'agissait pas tant d'un concept que d'un droit très particulier. Le droit d'auteur est né sous la forme d'un ensemble d'interdictions très spécifiques: Il interdisait aux autres de reproduire un livre. En 1710, le "copy-right" é tait le droit d'utiliser une machine particulière afin de répliquer un travail particulier. Il n'allait pas plus loin que ce droit très é troit. Il ne contrôlait pas la manière dont une oeuvre pouvait ê tre utilisée. Aujourd'hui ce droit comporte une longue liste de restrictions de la liberté des autres: Il accorde à l'auteur le droit exclusif de copier, le droit exclusif de distribuer, le droit exclusif d'executer, etc.
362
Ainsi, par exemple, même si le copyright sur les oeuvres de Shakespeare é tait é ternel, tout ce que celà aurait voulu dire au sens original du terme, c'est que personne n'aurait pu rééditer une oeuvre de Shakespeare sans la permission des ayant-droits. Celà n'aurait en rien contrôlé, par exemple, la manière dont cette oeuvre aurait pu ê tre jouée, le fait qu'on puisse la traduire, ou que Kenneth Branagh soit autorisé à faire ses films. Le "copy-right" n'était qu'un droit exclusif d'imprimer -- rien de moins, bien sür, mais aussi rien de plus.
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Même ce droit limité é tait vu avec scepticisme par les Britanniques. Ces derniers avaient eu une expérience longue et douloureuse des "droits exclusifs", surtout ceux garantis par la Couronne. Les Anglais avaient connu une guerre civile, en partie à cause de la pratique qu'avait la Couronne d'octroyer des monopoles, surtout pour des oeuvres qui existaient déjà. Le roi Henry VIII avait octroyé une patente pour imprimer la Bible, et octroyé à Darcy le monopole d'imprimer des cartes à jouer. Le parlement anglais commenca à résister à ces prérogatives de la Couronne. En 1656, il fit passer le Statut des Monopoles, qui limitait les monopoles aux brevets pour les inventions nouvelles. Et en 1710, le parlement é tait impatient de s'occuper du monopole grandissant de l'édition.
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Ainsi le "copy-right; droit de copie", vu comme un droit monopolistique, é tait naturellement vu comme un droit qui devait ê tre limité. (Aussi convainquant que soit l'argument "ceci est ma propriété, et devrait le rester pour toujours", essayez de rester convainquant en articulant "ceci est mon monopole, et devrait le rester pour toujours".) L'Etat protégeait les droits exclusifs, mais seulement dans la mesure oú la société en bénéficiait. Les Anglais voyaient les torts qui résultaient des traitements de faveur; ils avaient passé une loi pour les faire cesser.
365
Ensuite, à propos des libraires. Le problème n'était pas seulement que le copyright é tait un monopole. Cela provenait aussi du fait que le monopole é tait tenu par les libraires. De nos jours, ils nous semblent bizarres et sans dangers. Ils n'étaient pas vus comme inoffensifs dans l'Angleterre du dix-septième siècle. Les membres de la Congrégation é taient de plus en plus vus comme des monopolistes de la pire espèce -- les instruments de la répression de la couronne, vendant la liberté de l'Angleterre pour garantir leur propre profit. Les attaques contre ces monopolistes é taient dures: Milton les décrit comme des "vieux titulaires de brevets et de monopolistes dans le marché de ventes de livres"; ils é taient "des hommes qui ne travaillent donc pas dans une profession honnête dans laquelle l'apprentissage est inutile."4
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Beaucoup croyaient que le pouvoir exercé par les libraires limitait la diffusion du savoir, juste au moment oú les Lumières enseignaient l'importance de l'éducation et de la diffusion de la connaissance en général. L'idée que la connaissance devait ê tre libre fut un des jalons de l'époque et ces puissants intérêts commerciaux interféraient avec cette idée. Pour contrecarrer ce pouvoir, le Parlement décida d'augmenter la compétition parmi les libraires et la manière la plus facile de le faire fut de favoriser la diffusion des livres les plus intéressants. Le Parlement décida donc de limiter la durée des copyrights et, par là même, garantit que les livres intéressants pourraient ê tre ouverts à la publication pour tous les libraires après un temps limité. La mise en place d'un terme de vingt et un ans pour le travail existant fut un compromis pour combattre la puissance des libraires. La limitation sur cette durée é taient une manière indirecte d'assurer la compétition parmi les libraires, donc la construction et la diffusion de la culture.
367
Néanmoins, en 1731 (1710 + 21), les libraires prirent peur. Ils voyaient les conséquences de plus de compétition, et comme tout compétiteur, ils n'aimaient pas ç a. Ils commencèrent par ignorer le Statut d'Anne, en continuant d'insister sur leurs droits perpétuels de contrôle de la publication. Mais en 1735 et 1737, ils tentèrent de persuader le Parlement d'étendre leur durées. Vingt et un ans ne leur suffisaient pas; ils avaient besoin de plus de temps.
368
Le Parlement rejeta leurs requêtes. Ces mots d'un pamphlétaire de l'époque font echo à la situation actuelle:
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Je ne vois aucune raison pour accorder une prolongation supplémentaire aujourd'hui, qui ne serait là que pour ê tre prolongée encore et encore, au fur et à mesure que les termes précedents expirent; si cette loi devait passer, elle é tablirait de fait un monopole perpétuel, une chose justement odieuse au regard de la loi; ce serait une grande entrave au commerce, un découragement de l'apprentissage, sans aucun bénéfice pour les auteurs mais un impôt général sur le public; et tout ceci pour seulement augmenter les gains privés des libraires.5
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Ayant é choué au Parlement, les é diteurs se tournèrent vers les tribunaux, dans une série de procès. Leur argument é tait simple et direct: le Statut d'Anne donnait aux auteurs certaines protections au travers d'une loi mais ces protections n'étaient pas destinées à remplacer la loi habituelle. Elles é taient destinées simplement à compléter la loi habituelle. Sous cette loi, il é tait déjà interdit de prendre la « propriété » créative d'une autre personne et de l'utiliser sans sa permission. Le Statut d'Anne n'y a rien changé, dirent les libraires. C'est pourquoi, selon eux, lorsque le Statut d'Anne a expiré, cela ne signifiait pas que les protections de la loi habituelle aient expiré: Selon cette loi, ils avaient le droit d'interdire la publication d'un livre, même si le Statut d'Anne avait expiré. C'était, selon eux, la seule manière de protéger les auteurs.
371
C'était un argument astucieux, un de ceux qui avaient le soutien des principaux juristes de l'époque. Il démontrait aussi une extraordinaire perversité. Jusqu'alors, comme l'a é crit le professeur de droit Raymond Patterson, "Les é diteurs ... avaient autant d'égards pour les auteurs qu'un fermier en a pour son bétail."6 Les libraires ne prêtaient aucune attention aux droits des auteurs. Leur seule préoccupation é tait le profit monopolistique qu'ils pouvaient tirer du travail des auteurs.
372
L'argument des libraires ne fut pas accepté sans dispute. Le principal protagoniste de cette dispute é tait un libraire é cossais nommé Alexander Donaldson.7
373
Donaldson ne faisait pas partie des Conger de Londres. Il commença sa carrière à Edimbourg en 1750. Son commerce é tait concentré sur les rééditions bon marché d'"oeuvres standard dont la durée de copyright avait expiré", du moins selon le Statut d'Anne.8 La maison d'édition de Donaldson prospéra et devint "quelque chose comme un centre pour Ecossais instruits."
374
"Parmi eux," é crit le professeur Mark Rose, se trouvait "le jeune James Boswell qui, avec son ami Andrew Erskine, publia avec Donaldson une anthologie de poèmes Ecossais contemporains."9
375
Quand les libraires de Londres tentèrent de fermer la boutique de Donaldson en Ecosse, il répliqua en déménageant sa boutique à Londres, oú il vendit des é ditions bon marché "des livres anglais les plus populaires, défiant ainsi la loi commune sur la propriété littéraire."10 Ses livres é taient 30 à 50 pour cent moins chers que ceux des Conger, et il justifiait son droit de leur faire compétition par le fait que, selon le statut d'Anne, les oeuvres qu'ils vendait é taient sorties du domaine protégé.
376
Les libraires de Londres donnèrent rapidement suite, afin d'empêcher un tel "piratage". Un certain nombre d'actions contre les "pirates" réussirent, la plus importante victoire é tant celle de Millar contre Taylor.
377
Millar é tait un libraire, qui en 1729 avait acquis les droits sur le poème "The Seasons" de James Thomson. Millar répondait aux exigences du Statut d'Anne, et reçut donc la protection complète prévue par le statut. Après que la durée du copyright fut é coulée, Robert Taylor commença à imprimer une é dition concurrente. Millar le poursuivit, arguant d'un droit perpetuel selon la loi commune, quoi qu'en dise le Statut d'Anne11.
378
A l'étonnement des juristes modernes, un des plus grands juges de l'histoire anglaise, Lord Mansfield, approuva les libraires. Quelle que soit la protection accordée par le Statut d'Anne aux libraires, ce dernier n'annulait en aucun cas les droits découlant de la loi commune. La question é tait de savoir si la loi commune protégeait l'auteur contre les "pirates". La réponse de Mansfield fut oui: La loi commune empêchait Taylor de réimprimer le poème de Thomson sans la permission de Millar. Cette loi commune donnait donc effectivement aux libraires un droit perpetuel de contrôler la publication de tout livre leur é tant assigné.
379
Considéré comme un problème de justice abstraite, en raisonnant comme si la justice n'était qu'affaire de déduction logique en partant de principes de base, la conclusion de Mansfield peut sembler juste. Mais ce qu'elle ne prenait pas en compte, c'était le problème plus vaste que le Parlement avait eu à résoudre en 1710: Comment limiter au mieux le monopole des é diteurs? La stratégie du Parlement avait é té d'offrir une durée de protection pour les travaux existants qui é tait assez longue pour acheter la paix en 1710, mais assez courte pour assurer que la culture passe dans le domaine de la concurrence au bout d'un temps raisonnable. En vingt et un ans, pensait le Parlement, la Grande Bretagne passerait du système de culture contrôlée voulu par la couronne, à la culture libre dont nous avons hérité.
380
Cependant, le combat pour défendre les limites imposées par le Statut d'Anne ne devait pas se terminer là, et c'est ici que Donaldson entre dans la dance.
381
Millar mourut peu après sa victoire, il ne fut donc pas fait appel. Son agent vendit les poèmes de Thomson à une association d'imprimeurs, dont Thomas Beckett faisait partie.12 Donaldson publia ensuite une é dition non autorisée des oeuvres de Thomson. Beckett, fort de la décision prise dans l'affaire Millar, obtint une injonction à l'encontre de Donaldson. Donaldson fit appel devant la Chambre des Lords, qui fonctionnait comme notre Cour Suprême. En février 1774, cette chambre eut l'occasion d'interpréter la signification des limites décidées par le Parlement soixante ans plus tôt.
382
Fait plutôt rare en matière de loi, l'affaire Donaldson contre Beckett attira une attention immense dans toute la Grande-Bretagne. Les avocats de Donaldson soutinrent que quels que soient les droits qui avaient pu exister sous la loi commune, le Statut d'Anne les rendait obsolètes. Après l'adoption du Statut d'Anne, la seule protection légale pour un droit exclusif de contrôler nue publication devait venir de ce statut. Donc, disaient-ils, une fois que la durée specifiée dans le Statut d'Anne é tait é coulée, les oeuvres qui avait é té protégées par ce statut n'étaient plus protégées.
383
La Chambre des Lords é tait une institution é trange. Les questions légales é taient soumises à la Chambre, et les "lords de la loi", membres d'une distinction spéciale qui fonctionnait beaucoup comme les juges de notre Cour Suprême, votaient en premier. Ensuite, une fois que les lords de la loi avaient voté, la Chambre des Lords votait au complet.
384
Les rapports sur le vote des lords de la loi sont mitigés. D'après certains, il semble que le copyright perpetuel ait prévalu. Mais il n'y a pas d'ambiguité concernant le vote de la Chambre des Lords au complet. A une majorité des deux tiers (22 contre 11), ils rejetèrent l'idée de copyrights perpetuels. Quelle que soit la manière dont on interpretait la loi commune, un copyright é tait maintenant fixé pour un temps limité, après lequel l'oeuvre protégée par copyright passait dans le domaine public.
385
"Le domaine public." Avant le procès Donaldson contre Beckett, il n'y avait pas de notion claire de domaine public en Angleterre. Avant 1774, l'idée dominante é tait que la loi commune sur le copyright é tait perpétuelle. Après 1774, le domaine public é tait né. Pour la première fois dans l'histoire anglo-américaine, le contrôle légal sur les créations expirait, et les plus grandes oeuvres de l'histoire anglaise, y compris celles de Shakespeare, Bacon, Milton, Johnson, et Bunyan, é taient libres de contraintes légales.
386
C'est difficile à imaginer pour nous, mais cette décision de la Chambre des Lords nourrit une réaction populaire et politique extraordinaire. En Ecosse, oú la plupart des "éditeurs pirates" effectuaient leur travail, les gens fêtèrent cette décision dans les rues. Comme le rapporta l' Edinburgh Advertiser, "Aucune cause privée n'avait à ce point capté l'attention du public, et aucune cause n'avait é té défendue devant la Chambre des Lords dont l'issue intéressait autant de gens."
387
A Londres, cependant, du moins parmi les é diteurs, la réaction fut aussi forte dans la direction opposée. Le Morning Chronicle rapporte:
388
Par la décision précédente ... pour environ 200.000 livres de ce qui fut honnêtement acheté lors de ventes publiques, et qui é tait considéré hier comme de la propriété, est maintenant réduit à néant. Les libraires de Londres et de Westminster, qui pour beaucoup d'entre eux avaient vendu leurs biens et leurs maisons afin d'acheter des Copyrights, se retrouvent en quelque sorte ruinés, et ceux qui après plusieurs années de métier pensaient avoir acquis une compétence à offrir à leur famille se retrouvent sans un centime à offrir à leurs successeurs.14
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"Ruinés" est un peu exagéré. Mais il n'est pas exagéré de dire que le changement fut profond. La décision de la Chambre des Lords signifiait que les libraires ne pourraient plus contrôler la manière dont la culture se développerait en Angleterre. Désormais, la culture en Angleterre é tait libre. Non pas au sens oú les droits d'auteur n'étaient pas respectés, car bien sür, pour une durée limitée suivant la publication d'une oeuvre, le libraire avait le droit exclusif de contrôler la publication de ce livre. Et non pas au sens oú les livres pouvaient ê tre volés, car même après que le copyright avait expiré, il fallait toujours acheter le livre à quelqu'un. Mais libre en ce sens que la culture et sa croissance n'étaient plus contrôlés par un petit groupe d'éditeurs. Comme tout marché libre, ce marché libre de la culture libre croissait selon les choix des consommateurs et des producteurs. La culture anglaise se développait de la manière dont les lecteurs anglais choisissaient de la laisser se développer, à travers les livres qu'ils achetaient et é crivaient, et à travers les idées qu'ils répetaient et adoptaient. Ils choisissaient dans un cadre compétitif, et non pas dans un cadre oú les choix concernant quelle culture est disponible, et de quelle manière on y accède, seraient faits par une minorité, à l'encontre des souhaits de la majorité.
390
Du moins, c'était la règle dans un monde oú le Parlement é tait opposé aux monopoles, et résistait aux plaidoyers protectionnistes des é diteurs. Dans un monde oú le Parlement aurait é té plus flexible, une culture libre aurait é té moins protégée.
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Enregistreurs
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Jon Else est un réalisateur. Il est surtout connu pour ses documentaires, et ses oeuvres ont eu beaucoup de succès. C'est aussi un enseignant, et en tant qu'enseignant moi-même, j'envie la loyauté et l'admiration que lui vouent ses é tudiants. (J'ai rencontré, par hasard, deux de ses é tudiants au cours d'un dîner. Ils le considéraient comme un dieu.)
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Else a travaillé sur un documentaire auquel je participais. Pendant une pause, il me raconta une histoire qui parlait de la liberté de création dans les films aux Etats-Unis aujourd'hui.
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En 1990, Else travaillait à un documentaire sur la Tétralogie de Wagner. Le sujet du documentaire é tait les stagehands à l'Opéra de San Francisco. Les stagehands sont une partie particulièrement drôle et cocasse d'un opéra. Pendant une représentation, ils se promènent devant la scène, dans la loge du souffleur et le local d'éclairage. Ils font un contraste parfait avec l'art de la scène
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Pendant une des représentations, Else filmait des stagehands en train de jouer aux dames. Dans un coin de la salle il y avait un é cran de télévision. A l'écran, pendant que les stagehands jouaient aux dames et que l'opéra jouait Wagner, passaient Les Simpson. D'après Else, cette touche de dessin animé permettait de mieux appréhender ce que la scène avait de spécial.
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Des années plus tard, quand il finit par obtenir un financement pour terminer son film, Else voulut s'acquitter des droits pour ces quelques secondes de Simpson. Car bien sür, ces quelques secondes sont protégées par copyright; et bien sür, pour utiliser du contenu sous copyright, il faut la permission du détenteur de copyright, sauf si c'est pour une utilisation privée ou autre cas particulier du même genre.
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Else appela le bureau du créateur des Simpson, Matt Groening, pour obtenir sa permission. Groening fut d'accord. Il ne s'agissait que de quatre secondes et demie, sur un minuscule é cran de télévision dans un coin de la pièce. Quel mal pouvait-il y avoir à celà? Groenig é tait content d'avoir ces quelques secondes des Simpson dans le film, mais il dit à Else de contacter Gracie Film, la compagnie qui produit l'émission.
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Chez Gracie Films on fut aussi d'accord, mais comme Groening, on voulut faire attention. On dit donc à Else de contacter la Fox, la maison mère de Gracie Films. Else appela la Fox et leur expliqua l'histoire du clip dans un coin de l'écran. Else dit que Matt Groening avait déjà donné sa permission. Il voulait juste obtenir confirmation de la Fox.
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C'est alors que, comme me le dit Else, "deux choses se produisirent. Premièrement nous découvrîmes... que la création de Matt Groening ne lui appartenait pas -- ou du moins que quelqu'un [chez Fox] croyait qu'elle ne lui appartenait pas." Et deuxièmement, la Fox "voulait dix mille dollars en é change de l'utilisation de ces quatre secondes et demie des Simpson, qui apparaissaient de manière tout à fait fortuite sur un coin de l'écran."
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Else é tait certain qu'il y avait erreur. Il réussit à obtenir ce qu'il pensa ê tre la vice présidente pour les questions de license, Rebecca Herrera. Il lui expliqua "Vous devez faire erreur...
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"Je voulais m'assurer que j'avais bien compris", me dit il. "Oui, vous avez bien compris", lui dit-elle. Il en coüterait 10.000 dollars d'utiliser le clip des Simpson dans le coin de l'écran d'un documentaire sur la Tétralogie de Wagner. Et puis, d'une manière é tonnante, Herrera dit à Else, "Et si vous citez ce que je viens de dire, vous entendrez parler de nos avocats." Plus tard, un assistant de Herrera dit à Else: "Ils se fichent du reste. Ils veulent l'argent et c'est tout."
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Else n'avait pas de quoi acheter le droit de remontrer ce qui é tait montré sur la télévision de l'opéra de San Francisco. Montrer cette réalité dépassait le budget du réalisateur. A la dernière minute avant la sortie du film, Else remplaca à l'ordinateur la vue par un extrait d'un autre film sur lequel il avait travaillé dix ans plus tôt, The Day After Trinity.
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Il ne fait aucun doute que quelqu'un, que ce soit Matt Groening ou la Fox, est propriétaire des droits sur les Simpson. Ces droits sont leur propriété. Pour utiliser ce contenu protégé, la permission du détenteur des droits est parfois nécessaire. Si l'utilisation que Else voulait faire des Simpson é tait un des cas restreints par la loi, alors il aurait besoin d'obtenir la permission avant de pouvoir les utiliser de cette manière. Et dans un marché libre, c'est le propriétaire des droits qui fixe le prix de toute utilisation pour laquelle la loi lui accorde le contrôle.
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Par exemple, une "représentation publique" est une utilisation des "Simpson" que le propriétaire des droits peut contrôler. Si vous prenez quelques-uns de vos é pisodes favoris, louez un cinéma, et faites payer pour voir "Mes é pisodes préférés des Simpson", alors il vous faut la permission du propriétaire des droits. Et ce propriétaire peut (c'est son bon droit, à mon avis) faire payer le montant qu'il lui plaît -- 10 dollars ou un million de dollars. C'est son droit, défini par la loi.
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Mais quand des juristes entendent cette histoire sur Jon Else et la Fox, leur première pensée est "usage loyal"1. L'utilisation par Else de 4.5 secondes d'une vue indirecte d'un é pisode des Simpson est clairement un usage loyal des Simpson-- et l'usage loyal ne nécessite pas la permission de qui que ce soit.
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J'ai donc demandé à Else pourquoi il ne s'en é tait pas tout simplement remis à l'"usage loyal". Voici sa réponse:
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Le fiasco des Simpson a é té pour moi une leçon sur le fossé qui sépare ce que les avocats jugent sans importance de leur point de vue abstrait, et ce qui en pratique est d'une importance é crasante pour nous autres qui essayons de tourner et diffuser des documentaires. Je n'ai jamais douté qu'il s'agisse d'un "usage clairement loyal" sur le plan purement légal. Mais je ne pouvais pas me reposer là dessus en pratique. Voici pourquoi:
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1. Avant qu'un film puisse ê tre diffusé, la chaîne nous impose de souscrire à une assurance sur les Erreurs et Omissions. Les assureurs demandent un "bulletin visuel", qui dresse la liste de chaque séquence du film, sa source et son statut juridique. Ils ont une notion assez restreinte de l'"usage loyal", et une utilisation en "usage loyal" peut compromettre la demande d'assurance.
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2. Je n'aurais probablement jamais dü poser la question à Matt Groening dès le départ. Mais je savais que la Fox avait l'habitude de rechercher et de stopper toute utilisation des Simpson sans license, tout comme George Lucas se distinguait par sa défense de l'utilisation de Star Wars. Donc j'ai décider de suivre la loi à la lettre, en pensant que nous obtiendrions une license gratuite ou presque pour quatre secondes de Simpson. En tant que producteur de documentaires contraint de faire des é conomies sur les lacets, la dernière chose dont j'avais besoin é tait de risquer un procès, même en dommages, et même pour défendre un principe.
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3. Il se trouve que j'ai parlé avec un de vos collègues de la Faculté de Droit de Stanford [...] qui m'a confimé qu'il s'agisait d'un usage loyal. Il a aussi confirmé que la Fox "porterait plainte et vous ferait passer la corde au cou", quels que soit la validité de mes arguments. Il me dit clairement que ce serait celui qui avait le plus d'avocats et les poches les plus profondes qui l'emporterait.
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4. En général, cette question de l'usage loyal se pose à la fin d'un projet, alors que nous devons tenir une date de sortie et que nous n'avons plus d'argent.
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En théorie, usage loyal signifie que l'on peut se passer de permission. Par conséquent la théorie favorise la culture libre, et préserve d'une culture de permissions. Mais en pratique, l'usage loyal fonctionne d'une manière très différente. Le flou des limites légales, combiné à l'énormité des amendes infligées à qui les franchit, fait qu'en pratique l'usage loyal est très restreint dans beaucoup de domaines de la création artistique. La loi vise juste, mais la manière dont elle est appliquée vise ailleurs.
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Cet exemple montre combien la loi s'est é loignée de ses racines du dix-huitième siècle. La loi est née comme bouclier pour protéger les revenus des é diteurs de la compétition déloyale d'un pirate. Elle a grandi comme une é pée qui se mêle de tous les usages, transformatifs ou non.
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Transformateurs
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En 1993, Alex Alben, un avocat, travaillait pour Starwave, Inc. Starwave é tait une entreprise innovante fondée par Paul Allen, le cofondateur de Microsoft, dans le but de développer du contenu numérique. Bien avant qu'Internet ne devienne populaire, Starwave commença à investir dans de nouvelles technologies permettant la diffusion de contenus que la puissance des réseaux permettait d'anticiper.
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Alben s'intéressait tout spécialement aux nouvelles technologies. Il é tait intrigué par le marché é mergent de la technologie du CD-ROM - non pas pour la distribution des films, mais pour faire des choses avec les films qui serait difficile à réaliser autrement. En 1993, il initia le développement d'un produit servant à produire une rétrospective du travail d'un acteur donné. Le premier acteur choisi füt Clint Eastwood. L'idée é tait de mettre à l'affiche tout le travail d'Eastwood avec des clips tirés de ses films et des interviews de personnes importantes dans sa carrière.
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À l'époque, Eastwood avait déjà fait plus de cinquante films en tant qu'acteur et réalisateur. Alben commença une série d'interviews avec Eastwood, l'interrogeant sur sa carrière. Puisque c'était Starwave qui produisait ces interviews, la compagnie é tait libre de les inclure sur son CD.
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Les seules interviews n'auraient pas fait un produit intéressant, alors Starwave voulait ajouter du contenu tiré des films d'Eastwood : des affiches, des scripts, et d'autres choses en rapport avec les films qu'Eastwood avait fait. La majeure partie de sa carrière, Eastwood l'avait passé chez Warner Brothers, et il é tait très facile d'obtenir la permission d'accès à ce contenu.
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Puis Alben et son é quipe decidèrent d'inclure d'authentiques extraits de film. « Notre objectif é tait d'avoir un extrait de chacun des films d'Eastwood. » me dit Alben. C'est à ce moment-là que le problème se posa. Personne n'avait réellement fait ce que nous faisions à ce moment, expliqua Alben. « Personne n'avait essayé de faire cela dans le contexte d'une oeuvre artistique traitant de la carrière d'un acteur. »
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Alben présenta l'idée à Michael Slade, le PDG de Starwave. Slade lui demanda, « Bon, que devrons-nous faire ? »
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Alben repondit, « Et bien, nous allons devoir nous assurer d'obtenir l'autorisation de chaque personne qui apparaît dans ces films, de même pour la musique et tout ce que nous voulons utiliser dans ces extraits de film. » Slade lui dit, « Excellent! Faisons cela. » 1
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Le problème é tait que ni Alben ni Slade n'avait la moindre idée de ce qui serait nécessaire à l'obtention des autorisations. Tous les acteurs jouant dans chacun des films auraient pu réclamer des redevances pour la réutilisation d'un film. Cependant, les CD-ROM n'avaient pas é té spécifiés dans les contrats avec les acteurs, alors il n'y avait aucun moyen de savoir ce que Starwave allait faire.
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J'ai demandé à Alben comment il avait réglé le problème. Avec une é vidente fierté de soi, qui masquait l'évidente bizarreté de son récit, Alben raconta ce qu'ils avaient fait:
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Nous avons examiné les extraits de films un par un. Nous avons choisi, en fonction de critères artistiques, quels extraits de film inclure -- bien sür, nous allions utiliser l'extrait "Make my day" de Dirty Harry. Mais ensuite il fallait trouver le type au sol qui tremble sous le canon, et il fallait sa permission. Et il fallait décider combien nous allions le payer.
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Nous avons décidé qu'il serait loyal de leur offrir le tarif de figurant en é change du droit de réutiliser leur travail. Il s'agit d'un extrait de moins d'une minute, mais pour pouvoir réutiliser ce travail dans le CD-ROM, le tarif à l'époque é tait d'environ 600 dollars.
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Donc, il nous a fallu identifier les gens. Certains d'entre eux é taient difficile à identifier, parce que dans les films d'Eastwood on ne sait pas toujours qui est le type qui passe à travers la vitre: est-ce l'acteur ou le cascadeur? Et ensuite nous avons monté une é quipe, mon assistant et quelques autres, et nous avons commencé à appeler ces gens.
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Certains acteurs é taient heureux de nous aider --Donald Sutherland, par exemple, s'assura lui-même que tous les droits é taient acquittés. D'autres é taient é tonnés de leur chance. Alben leur demandait "Allô, puis-je vous payer 600 dollars, ou peut-être 1.200 si vous apparaissez dans deux films, vous savez?" Et ils disaient "Vous ê tes sérieux? Hé, j'aimerais beaucoup 1.200 dollars". Et d'autres, bien sür, é taient un peu difficiles (les ex-épouses délaissées, en particulier). Mais finalement, Alben et son é quipe avaient acquitté les droits pour ce CD-ROM de rétrospective sur la carrière de Clint Eastwood.
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C'était une année plus tard--"et même à ce moment nous n'étions pas sürs de les avoir tous acquittés."
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Alben est fier de son travail. Ce projet é tait le premier du genre, et à sa connaissance c'était la seule fois oú une é quipe avait entrepris un effort aussi massif dans le but de sortir une rétrospective.
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Tout le monde pensait que ca serait trop difficile. Tout le monde levait les mains au ciel et disait "Oh, mon dieu, un film, ca fait tellement de copyrights, il y a la musique, la mise en scène, le directeur, les acteurs." Mais nous l'avons fait. Nous en avons séparé chaque partie, et dit "Ok, il y a tant d'acteurs, tant de directeurs, ... tant de musiciens" et nous avons procédé de manière très systématique et nous avons acquitté les droits.
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Et sans aucun doute, le produit lui-même é tait exceptionnellement bon. Eastwood l'adorait, et il se vendit très bien.
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Mais je fis observer à Alben à quel point il semble é trange qu'il ait fallu un an de travail simplement pour acquitter des droits. Sans doute Alben l'avait fait de manière très efficace, mais pour reprendre un mot célèbre de Peter Drucker, "il n'y a rien de plus inutile que de faire efficacement quelque chose qu'on ne devrait pas faire du tout."2 Est-il normal, demandai-je à Alben, que ce soit là la manière dont un travail nouveau doit ê tre réalisé?
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Car, comme il le reconnut, "très peu de gens ... ont le temps et les ressources, et la volonté de faire ca," et donc, très peu de travaux de ce type seraient jamais réalisés. Est-il normal, lui demandai-je, du point de vue from the standpoint of what anybody really thought they were ever giving rights for originally, that you would have to go clear rights for these kinds of clips?
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Je ne pense pas. Quand un acteur joue un rôle dans un film, il ou elle est très bien payée... Et ensuite si 30 secondes de ce rôle sont utilisées dans un nouveau produit qui est une retrospective sur la carrière de quelqu'un, je ne pense pas que cette personne ... doive ê tre indemnisée pour celà.
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Ou du moins, est-ce là la manière dont l'artiste doit ê tre indemnisé? Ne pourrait-il pas y avoir, demandai-je, un système de licenses statutaires, que l'on paierait pour ê tre libre de réutiliser ce type d'extraits? Etait-il vraiment raisonnable qu'un createur doive rechercher chaque acteur, directeur, ou musicien qu'il réutilise, pour obtenir leur accord explicite? Est-ce qu'il n'y aurait pas plus de créations si on pouvait simplifier l'aspect légal du processus de création?
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Absolument. Je pense que s'il y avait un systeme de licences loyales (dans lequel vous ne seriez pas soumis a des chantages ou à des ex-epouses répudiées), nous verrions beaucoup plus de travaux de ce type, car il ne serait pas si décourageant de tenter de monter une rétrospective de la carrière de quelqu'un et de l'illustrer avec des extraits de sa carrière. Si vous é tiez le producteur d'une de ces oeuvres, vous auriez a prendre en compte un coüt supplémentaire: celui de payer X dollars à l'artiste qui a effectué le travail. Mais ce serait un coüt connu. Voila le problème qui empèche tout le monde de travailler et rend ce type de produit difficile à réaliser. Si vous saviez que vous avez cent minutes de film dans ce produit et que cela va vous coüter X, alors vous feriez votre budget en fonction et vous pourriez obtenir des fonds ainsi que tout ce dont vous avez besoin pour le produire. Mais si vous dites "Oh, je veux cent minutes de quelque chose, et je n'ai aucune idée de ce que ca va me coüter et un certain nombre de personnes vont me réclamer de l'argent", alors il devient difficile de monter tout ca.
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Alben travaillait pour une grande compagnie. Sa compagnie é tait soutenue par certains des inverstisseurs les plus riches au monde. Il avait dont une autorité et des facilités que le réalisateur de sites Web moyen n'a pas. Donc, s'il lui a fallu un an, combien de temps cela aurait-il pris à quelqu'un d'autre? Et combien de créativité est perdue simplement parce que les coüts d'acquittement des droits sont si é levés?
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Ces coüts sont entrainés par un type de régulation. Soyons Republicains pour un instant, et irritons-nous un peu. Le gouvernement définit l'étendue de ces droits, et cette é tendue détermine combien il coutera de les négocier. (Souvenez-vous de l'idée que la propriété terrienne s'etend aux cieux, et imaginez le pilote achetant des droits de passage pendant qu'il négocie son vol de Los Angeles à San Francisco.) Ces droits peuvent très bien avoir eu leur raison d'être; mais quand les circonstances changent, celle-ci disparaît. Ou du moins, un républicain bien entrainé et hostile a toute régulation devrait considérer ces droits et demander: "Ceci est-il toujours justifié?"
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J'ai parfois vu une lueur de reconnaissance quand les gens comprennent cela, mais en quelques occasions seulement. La première fois ce fut lors d'une conference de juges fédéraux en Californie. Les juges s'étaient rassemblés pour discuter du sujet nouveau de cyber-loi. On me demanda de faire partie du panel. Harvey Saferstein, un juriste d'un cabinet respecte de L.A., présenta au panel une video qu'il avait produite avec un ami, Robert Fairbank.
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La vidéo etait un collage brillant de films de chaque période du vingtième siècle, le tout organisé selon l'idee d'un é pisode de 60 minutes. L'exécution é tait parfaite, fidèle jusqu'à reproduire le chronomètre de soixante minutes. Les juges en adorèrent chaque minute.
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Lorsque les lumières furent allumées, je jetai un oeil vers mon collègue de panel, David Nimmer, peut-être l'expert en copyright le plus en vue dans le pays. Il y avait sur son visage un regard é tonné, alors qu'il scrutait cette salle de plus de 250 juges bien divertis. D'une voix sentencieuse, il commenca son discours par une question: "Savez-vous combien de lois fédérales viennent d'être violées dans cette pièce?"
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Car bien é videmment, les deux brillants créateurs de ce film n'avaient pas fait ce qu'Alben avait fait. Ils n'avaient pas passé une année à acquitter les droits de ces extraits; techniquement, ce qu'ils avaient fait violait la loi. Bien sür, ils n'allaient pas ê tre poursuivis pour cette violation (et ce malgré la présence de 250 juges et d'un troupeau d'officiers de police féderale). Mais Nimmer avait un point important: Une année avant que quiconque entende parler de Napster, et deux ans avant qu'un autre membre du panel, David Boies, ne défende Napster devant la Neuvieme Cour d'Appel, Nimmer essayait de faire voir à ces juges que la loi ne serait pas en accord avec les capacités que cette technologie rendrait possibles. La technologie veut dire que maintenant vous pouvez faire des choses é tonnantes facilement; mais vous ne pouvez pas facilement les faire légalement.
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Nous vivons dans une culture du "copier-coller", rendue possible par le technologie. Toute personne qui é crit une présentation connait la liberté extraordinaire que l'architecture copier-coller d'Internet a créée: en une seconde vous pouvez trouver pratiquement n'importe quelle image; en une autre seconde vous l'avez incorporée à votre présentation.
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Mais les présentations ne sont qu'un début. En utilisant Internet et ses archives, les musiciens sont capables d'enchaîner des mélanges de sons jamais imaginés auparavant; les réalisateurs de films sont capables de faire des films à partir d'extraits trouvés sur des ordinateurs autour du monde. Un site extraordinaire en Suède prend des images d'hommes politiques et leur ajoute de la musique, pour créer des commentaires politiques mordants. Un site appelé Camp Chaos a produit une des critiques les plus acerbes qui soit de l'industrie du disque, en mélangeant la musique et la technologie Flash.
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Et toutes ces créations sont techniquement illégales. Même si leurs créateurs voulaient respecter la loi, ce qu'il en coüte est impossiblement é levé. Par conséquent, pour ceux qui observent la loi, un trésor de créativité n'est jamais exprimée. Et quant à la partie qui s'exprime, si elle ne suit pas les règles d'acquittement des droits, ses créations ne sortent jamais.
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Pour certains, ces histoires suggèrent une solution: Modifions le jeu des droits, de sorte que les gens soient libres de s'inspirer de notre culture. Libres d'ajouter ou de mélanger comme il leur plaît. Nous pourrions même effectuer ce changement sans pour autant imposer que l'usage "libre" soit gratuit. Non, le système pourrait simplement faire qu'il soit facile pour des créateurs d'indemniser les artistes dont ils reprennent le travail sans avoir besoin d'une armée d'avocats avec eux: par exemple, une loi disant "la redevance düe au détenteur de copyright d'une oeuvre non enregistrée, pour les usages dérivés de cette oeuvre, sera 1 pour cent des revenus nets, à mettre de côté pour le détenteur de copyright". Sous cette loi, le détenteur de copyright pourrait bénéficier d'une redevance, mais il n'aurait pas le bénéfice d'un droit de propriété totale (ce qui implique le droit de choisir son prix) à moins qu'il ne fasse enregistrer son oeuvre.
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Qui pourrait objecter à celà? Et quelle raison y aurait-il d'objecter? Nous parlons de créations qui ne sont même pas réalisées aujourd'hui; et qui, si elles é taient réalisées selon ce plan, génèreraient de nouveaux revenus pour les artistes. Pour quelle raison pourrait-on s'y opposer?
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En février 2003, les studios DreamWorks ont annoncé avoir passé un accord avec Mike Myers, le génie comique de Saturday Night Live et Austin Powers. D'après l'annonce, Myers et DreamWorks allaient travailler ensemble pour former un "pacte unique de réalisation de films." Selon l'accord, DreamWorks "va acquérir les droits de films célèbres et classiques, é crire de nouveaux scénarios et, en utilisant une technologie numérique de pointe, insérer Myers et d'autres acteurs dans ces films, en créant ainsi un spectacle entièrement nouveau."
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L'annonce appelait ceci faire du "film sampling." Comme l'expliqua Myers, "Film Sampling est une manière excitante d'ajouter une touche originale à des films existants, et de permettre au public de voir de vieux films sous un jour nouveau. Les artistes de rap ont fait ca pendant des années avec la musique, et bien maintenant nous sommes capables de reprendre le concept et de l'apliquer au cinéma." Steven Spielberg é tait cité, disant: "Si quelqu'un peut créer une manière de rendre accessibles de vieux films à un public nouveau, c'est bien Mike."
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Spielberg a raison. Le Film sampling de Myers sera brillant. Mais si vous n'y pensez pas, vous risquez de manquer le point véritablement é tonnant de cette annonce. Alors que l'immense majorité de notre héritage cinématographique reste protégée par le droit d'auteur, le sens véritable de l'annonce de Dreamworks est le suivant: C'est Mike Myers, et seulement Mike Myers, qui est libre de faire du sampling. Toute liberté générale de s'inspirer des archives de notre culture, une liberté qui en d'autres circonstances serait supposée nous appartenir à tous, est maintenant un privilège réservé à ceux qui sont amusants et célèbres -- et riches, on suppose.
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Ce privilège est réservé pour deux raisons. La première est la continuation de l'histoire du dernier chapitre: le flou lié à la notion d'"usage loyal". L'essentiel du "sampling" devrait ê tre considéré comme usage loyal. Mais peu de gens s'appuient sur une garantie si faible pour créer. Ceci nous mène à la deuxième raison pour laquelle le privilège est réservé: Les coüts entraînés par les négociations concernant le droit légal de réutiliser une oeuvre sont astronomiquement é levés. Ces coüts réflètent les coüts liés à l'usage loyal: Ou bien vous payez un avocat pour défendre votre droit à l'usage loyal, ou bien vous en payez un pour rechercher toutes les permissions, de sorte que vous n'aurez pas à vous appuyer sur l'usage loyal. D'une manière ou d'une autre, le processus de création consiste à payer des avocats --encore un privilège, ou peut-être un tourment, réservé à une minorité.
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Collectionneurs
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En Avril 1996, des millions de "bots" (programmes informatiques conçus pour "tisser", c'est-à-dire parcourir automatiquement Internet et recopier son contenu) commencèrent à parcourir le Net. Page par page, ces "bots" recopièrent l'information trouvée sur Internet sur un petit nombre d'ordinateurs situés dans un sous-sol du Presidio (NdT: quartier historique) de San Francisco. Une fois que les "bots" eurent couvert tout Internet, ils recommencèrent depuis le début. Encore et encore, une fois tous les deux mois, ces programmes effectuaient des copies d'Internet et les archivaient.
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En Octobre 2001, les "bots" avaient rassemblé plus de cinq années de copies. Et lors d'une modeste conférence à Berkeley, en Californie, les archives composées de ces copies, les Archives d'Internet, furent mises à disposition du monde. En utilisant une technologie appelée "la Machine à Remonter Dans le Temps" ("the Way Back Machine"), vous pouviez visiter une page Web, et consulter toutes ses copies depuis 1996, et voir quand elle avait é té modifiée.
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Voila un aspect d'Internet qui aurait plu à Orwell. Dans l'utopie décrite dans 1984, les vieux journaux é taient constamment remis à jour, pour s'assurer que la vision présente du monde, approuvée par le gouvernement, n'était pas contredite par les actualités passées. Des milliers de travailleurs rééditaient continuellement le passé, de sorte qu'il é tait impossible de savoir si l'article que vous lisiez aujourd'hui é tait le même que celui qui avait é té imprimé à la date inscrite sur le papier.
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Il en va de même avec Internet. Si vous visitez une page Web aujourd'hui, vous n'avez aucun moyen de savoir si le contenu que vous lisez est le même que celui que vous avez lu précédemment. La page peut sembler ê tre la même, mais son contenu pourrait facilement ê tre différent. Internet est la bibliothèque d'Orwell: constamment réécrite, sans aucune mémoire fiable.
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Du moins, jusqu'à la Machine à Remonter Dans le Temps. Grâce à cette machine, et aux Archives d'Internet, vous pouvez voir ce qu'Internet a é té. Vous avez le pouvoir de voir ce dont vous vous souvenez. Et c'est peut-être plus important, vous avez le pouvoir de trouver ce dont vous ne vous souvenez pas, et que d'autres préfèreraient que vous oubliez.1
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Nous tenons pour acquis que nous pouvons revenir en arrière et voir ce que nous nous souvenons avoir lu. Pensez aux journaux. Si vous voulez é tudier la réaction du journal de votre ville natale face aux é meutes raciales à Watts en 1965, ou au canon à eau de Bull Connor en 1963, vous pouvez aller à la bibliothèque municipale et consulter les journaux. Ils existent probablement sur microfiche. Si vous avez de la chance, ils existent aussi sur papier. D'une manière ou d'une autre, vous ê tes libres, en utilisant une bibliothèque, de revenir en arrière, et de vous souvenir: pas seulement de ce dont il est commode de se souvenir, mais de quelque chose qui est proche de la vérité.
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On dit que ceux qui oublient l'Histoire sont condamnés à la revivre. Ce n'est pas tout à fait vrai. Nous oublions tous l'Histoire. L'essentiel est de savoir si nous avons un moyen de revenir en arrière et de (re)découvrir ce que nous avons oublié. Plus concrètement, l'essentiel est de savoir si un point de vue objectif sur le passé peut nous aider à rester honnêtes. Les bibliothèques nous y aident, en rassemblant du contenu et en le conservant, pour les é coliers, pour les chercheurs, pour nos grand-parents. Une société libre suppose cette connaissance.
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Internet é tait une exception à cette règle. Jusqu'aux Archives d'Internet, il n'y avait aucun moyen de revenir en arrière. Internet é tait le medium é phémère par essence. Et maintenant, alors qu'Internet contribue de plus en plus à construire et réformer la société, il devient de plus en plus important que nous en conservions une forme historique. Il est tout à fait é trange de constater que nous avons pléthore d'archives de journaux de petites villes d'un peu partout dans le monde, mais qu'il n'y a qu'une seule et unique copie d'Internet: celle conservée par les Archives d'Internet.
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Brewster Kahle est le fondateur des Archives d'Internet. Il eut beaucoup de succès en tant que chercheur en informatique, et plus encore ensuite, en tant qu'entrepreneur d'Internet. Dans les années 90, Kahle décida qu'il avait eu assez de succès en affaires. Il é tait temps de connaître un autre genre de succès. Il entreprit donc une série de projets destinés à archiver le savoir de l'humanité. Les Archives d'Internet n'étaient que le premier projet de cet Andrew Carnegie de l'Internet. En décembre 2002, les Archives avaient dépassé les 10 milliards de pages, et grossissaient d'un milliard d'autres chaque mois.
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La Machine à Remonter Dans le Temps constitue la plus grande archive du savoir humain de l'histoire de l'humanité. Fin 2002, elle contenait "deux cent trente Teraoctets de matériel", et é tait "dix fois plus volumineuses que la Bibliothèque du Congrès". Et ce n'était que la toute première des archives que Kahle projettait d'édifier. En plus des Archives d'Internet, Kahle construisait des Archives Télévisées. La télévision s'avère ê tre encore plus é phémère qu'Internet. Alors qu'une bonne partie de la culture du vingtième siècle a é té construite via la télévision, seule une infime partie en est accessible aujourd'hui. Trois heures d'actualités sont enregistrées tous les soirs par l'Université de Vanderbilt --grâce à une dérogation à la loi sur le copyright. Ce contenu est indexé, et reste accessible aux universitaires pour un coüt très raisonnable. "Mais en dehors de ceux-là, la télévision est quasiment inaccessible," me confia Kahle. "Si vous ê tes Barbara Walters, vous avez accès [à ces archives], mais qu'en est-il si vous ê tes un simple é tudiant ?" Ajouta Kahle,
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Vous rappelez-vous lorsque Dan Quayle conversait avec Murphy Brown? Vous souvenez-vous de cette expérience surréelle d'un homme politique conversant avec un personnage de fiction télévisée? Si vous é tiez un é tudiant voulant é tudier cela, et si vous vouliez obtenir ces é changes entre eux deux, l'épisode de 60 Minutes qui sortit après... ce serait presque impossible... Ce matériel est presque introuvable...
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Pourquoi cela ? Pourquoi la partie de notre culture qui est sur journaux papier reste-t-elle accessible pour toujours, alors que la partie qui est sur cassettes video ne l'est pas? Comment se fait-il que nous ayons créé un monde oú les chercheurs qui voudront comprendre l'influence des médias sur l'Amérique du dix-neuvième siècle auront moins de difficultés que ceux qui voudront comprendre l'influence des médias sur l'Amérique du vingtième siècle ?
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C'est en partie à cause de la loi. Au début de la législation américaine sur le droit d'auteur, les détenteurs de copyright devaient déposer des copies de leur ouvrage en bibliothèque. Ces copies é taient destinées à la fois à faciliter la propagation du savoir, ainsi qu'à s'assurer qu'une copie serait accessible une fois le copyright expiré, pour que d'autres puissent é ventuellement lire et copier l'ouvrage.
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Ces règles s'appliquaient é galement aux films. Mais en 1915, la Bibliothèque du Congrès fit une exception pour les films. Les films pouvaient ê tre sous copyright une fois de tels dépôts faits. Mais le cinéaste avait ensuite l'autorisation de réemprunter le film ainsi déposé, sans limite de temps, gratuitement. Rien qu'en 1915, il y avait plus de 5.475 films déposés et "réempruntés." Donc, quand le copyright d'un film expire, il n'y en a plus aucune copie dans aucune bibliothèque. La copie existe --si tant est qu'elle existe encore-- dans les archives de la société qui a produit le film.2
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En général, ceci vaut aussi pour la télévision. A l'origine les é missions de télévision n'étaient pas sous copyright; il n'y avait aucun moyen d'enregistrer ces é missions, il n'y avait donc aucune crainte de "vol". Mais quand la technologie permit leur capture, les diffuseurs comptèrent de plus en plus sur la législation. La loi exigeait qu'ils fassent une copie de chaque é mission pour que l'ouvrage soit copyrighté. Mais ces copies é tait simplement détenues par les diffuseurs. Aucune bibliothèque n'avait de droits dessus; le gouvernement ne les réclamait pas. Le contenu de cette partie de la culture américaine est pratiquement invisible pour quiconque.
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Kahle é tait impatient de changer cela. Avant le 11 septembre 2001, lui et ses alliés avaient commencé à enregistrer la télévision. Ils avaient choisi vingt chaînes du monde entier, et appuyé sur le bouton Enregistrer. A partir du 11 septembre, Kahle, ainsi que des douzaines de collaborateurs, choisirent vingt chaînes du monde entier et mirent en ligne gratuitement la couverture de cette semaine du 11 septembre. Tout le monde pouvait voir comment les journaux télévisés de par le monde avaient couvert cette journée.
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Kahle avait le même projet pour les films. Avec Rick Prelinger, dont les archives cinématographiques contiennent près de 45.000 "films ephémères" (c'est-à-dire des films non produits par Hollywood, et jamais protégés par le droit d'auteur), Kahle mit en place les Archives du Cinéma. Prelinger le laissa numériser 1300 films dans ces archives, et mettre ces films sur Internet, pour qu'ils puissent ê tre téléchargés gratuitement. La sociéte de Prelinger est à but lucratif. Elle vend des copies de ces films sous forme de pellicules. Il fit la découverte suivante: Après en avoir rendu une partie significative librement accessible, ses ventes de pellicules augmentèrent très fortement. Les gens pouvaient trouver facilement le contenu qu'ils voulaient utiliser. Certains téléchargeaient ce contenu et faisaient leurs propres films. D'autres achetaient des copies afin de permettre la création d'autres films. D'une manière ou d'une autre, l'archive rendait possible l'accès à cette part importante de notre culture. Envie de voir une copie du film "Duck and Cover" qui expliquait aux enfants comment se protéger au milieu d'une attaque nucléaire? Allez sur archive.org, et vous pourrez télécharger le film en quelques minutes -- gratuitement.
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Ici encore, Kahle nous donne accès à une partie de notre culture, que nous ne pourrions pas obtenir facilement d'une autre manière, voire pas du tout. Il s'agit d'une autre partie de ce qui définit le vingtième siècle, et que nous avons abandonnée à l'histoire. La loi ne requiert pas que ces copies soient conservées ou déposées dans une archive par quiconque. Par conséquent, il n'existe pas de moyen simple de les trouver.
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Le point clé ici est l'accès, pas le prix. Kahle veut permettre l'accès libre à ce contenu, mais il veut aussi permettre à d'autres de vendre cet accès. Son but est de s'assurer que la compétition existe parmi ceux qui propose un accès à cette partie importante de notre culture. Pas pendant la vie commerciale d'une création, mais pendant cette seconde vie que possède toute création: sa vie non-commerciale.
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Car voici une idée que nous devrions identifier plus clairement. Toute création artistique traverse plusieurs "vies". Au cours de sa première vie, si le créateur est chanceux, le contenu est vendu. Dans ce cas le marché commercial est une réussite pour le créateur. La grande majorité des créations artistiques ne connaissent pas un tel succès, mais c'est le cas de certaines d'entre elles. Pour ces contenus, la vie commerciale est extrêmement importante. Sans ce marché commercial, il y aurait, semble-t'il, beaucoup moins de créations.
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Une fois que la vie commerciale d'une création a pris fin, notre tradition a toujours encouragé une seconde vie. Un journal apporte les nouvelles du jour à notre palier de porte. Le jour suivant, il sert à emballer du poisson, ou bien à combler des boîtes contenant des cadeaux fragiles, ou encore à construire une archive de connaissances sur notre histoire. Au cours de cette seconde vie, le contenu peut continuer d'informer, même si cette information n'est plus vendue.
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La même chose a toujours é té vraie au sujet des livres. Un livre cesse d'être imprimé très rapidement (aujourd'hui, en moyenne après un an 3). Une fois qu'il a cessé d'être imprimé, il peut ê tre vendu dans des magasins de livres d'occasion, sans que le détenteur de copyright n'obtienne quoi que ce soit, et il peut ê tre conservé dans une bibliothèque, oú beaucoup de gens le liront, tout aussi gratuitement. Les librairies d'occasion et les bibliothèques sont donc la seconde vie d'un livre. Cette seconde vie est extrêmement importante pour la diffusion et la stabilité de la culture.
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Cependant, il devient de plus en plus difficile de croire en une seconde vie stable pour les créations artistiques, et ceci pour les composantes les plus importantes de la culture populaire des vingtième et vingt-et-unième siècles. Pour ces composantes (télévision, films, musique, radio, Internet), il n'y a pas de garantie d'une seconde vie. Pour ces types de culture, c'est comme si nous avions remplacé nos bibliothèques par des magasins Barnes & Noble. Avec cette culture, ce qui est accessible se réduit à ce que demande un certain marché limité. Au delà de cette demande, la culture disparaît.
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Pendant la plus grande partie du vingtième siécle, ce sont les conditions é conomiques qui en ont voulu ainsi. C'eut é té une folie coüteuse que de rassembler et de rendre accessibles toutes les é missions de télévision, tous les films et toute la musique existants: Le coüt des copies analogiques est extraordinairement é levé. Ainsi donc, bien que la loi eut en principe restreint la capacité d'un Brewster Kahle de copier la culture en géneral, la véritable contrainte é tait d'ordre é conomique. Le marché rendait impossible de faire quoi que ce soit contre cet é phémère; la loi n'avait que peu d'effet pratique.
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La caractéristique peut-être la plus importante de la révolution numérique est que pour la première fois depuis la Bibliothèque d'Alexandrie, il est possible d'imaginer la construction d'une archive qui contienne toute la culture produite ou distribuée publiquement. La technologie nous permet d'imaginer une archive de tous les livres publiés, et bientôt de toutes les images animées et de tous les sons.
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La mesure de cette archive potentielle est quelque chose que nous n'avons jamais imaginé auparavant. Les Brewster Kahle de notre histoire en ont rêvé; mais nous arrivons à un moment oú, pour la première fois, ce rêve est devenu possible. Comme le décrit Kahle,
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Il semble qu'il y ait quelque deux ou trois millions d'enregistrements de musique. En tout. Il y a environ cent mille films sortis en salle, ... et entre un et deux millions de films [distribués] durant le vingtième siècle. Il y a environ vingt-six millions de titres de livres. Tout cela tiendrait dans des ordinateurs qui tiendraient dans cette salle, et que pourrait s'offrir une petite entreprise. Nous somme donc à un tournant de notre histoire. L'accès universel est le but. Et la possibilité de vivre une vie différente, basée là-dessus, donne... des frissons. Ca pourrait ê tre une des plus grandes fiertés de l'humanité. Avec la bibliothèque d'Alexandrie, le premier homme sur la Lune, et l'invention de la machine à imprimer.
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Kahle n'est pas le seul libraire. L'Internet Archive n'est pas la seule archive. Mais Kahle et l'Internet Archive suggèrent ce que l'avenir des bibliothèques et des archives pourrait ê tre. Quand s'arrête la vie commerciale d'une oeuvre? Je ne sais pas. Mais elle finit par s'arrêter. Et quand elle le fait, Kahle et son archive nous font découvrir un monde dans lequel le savoir et la culture restent disponibles à jamais. Certains s'en inspireront, pour la comprendre; d'autres pour la critiquer. Certains s'en serviront, comme Walt Disney, pour re-créer le passé pour l'avenir. Ces technologies nous promettent quelque chose qui é tait devenu inimaginable pour l'essentiel de notre passé: un futur pour notre passé. La technologie numérique pourrait réaliser à nouveau le rêve de la Bibliothèque d'Alexandrie.
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Ainsi, la technologie a supprimé le coüt é conomique de la construction d'une telle archive. Mais il reste le coüt légal. Car, pour autant que nous puissions appeler de nos voeux ces "archives", aussi réconfortante que soit l'idée d'une "bibliothèque", le "contenu" qui est rassemblé dans ces espaces numériques est aussi la "propriété" de quelqu'un. Et la loi sur la propriété restreint les libertés dont Kahle et les autres feraient usage.
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Propriété
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Jack Valenti est le président de la Motion Picture Association of America depuis 1966. Il est arrivé pour la première fois à Washington dans les valises de l'administration de Lyndon Johnson. La célèbre photographie de Johnson prêtant serment dans Air Force One après l'assassinat du Président Kennedy montre Valenti à l'arrière-plan. Pendant presque quarante ans passés à la tête de la MPAA, Valenti s'est imposé comme le lobbyiste peut-être le plus en vue et le plus efficace de Washington.
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La MPAA est la branche américaine de l'International Motion Picture Association. Elle fut formée en 1922 en tant qu'association commerciale dont le but é tait de défendre les films américains contre des critiques intérieures croissantes. Aujourd'hui l'organisation ne représente pas seulement des metteurs en scène, mais aussi les producteurs et les distributeurs de spectacles pour la télévision, la vidéo, le câble. Son administration est composée des présidents des sept producteurs et distributeurs principaux de films et é missions de télévision aux Etats-Unis: Walt Disney, Sony Pictures Entertainment, MGM, Paramount Pictures, Twentieth Century Fox, Universal Studios, et Warner Brothers.
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Valenti n'est que le troisième président de la MPAA. Aucun président avant lui n'avait eu autant d'influence sur cette organisation, ou sur Washington. En bon Texan, Valenti a acquis la maîtrise de l'aptitude politique la plus importante dans le Sud: la capacité à paraître simple et lent, tout en dissimulant une pensée rapide comme l'éclair. A ce jour, Valenti joue à l'homme simple et humble. Mais ce diplômé de Harvard, auteur de quatre livres, qui termina le lycée à quinze ans et effectua plus de cinquante missions aériennes de combat durant la deuxième guerre mondiale, n'est pas Monsieur Tout-Le-Monde. Quand Valenti est allé à Washington, il a compris la quintessence de cette ville.
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En défendant la liberté artistique et la liberté d'expression sur laquelle repose notre culture, la MPAA a é té très bénéfique. En créant son système de notation, la MPAA nous a probablement é vité une censure dommageable. Mais il est un aspect de la mission de cette organisation qui est à la fois le plus radical et le plus important: il s'agit de l'effort continuel de cette organisation, incarné par chaque acte de Valenti, pour redéfinir la notion de "propriété créative".
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En 1982, le discours de Valenti devant le Congrès illustrait parfaitement cette stratégie:
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Aussi longs soient les arguments, quelles que soient les charges et contre-charges, quels que soient les tumultes et les cris, les hommes et femmes raisonnables retourneront toujours à ce problème fondamental, le thème central qui anime tout ce débat: Les détenteurs de propriété intellectuelle doivent obtenir les mêmes droits et protections que tous les autres détenteurs de propriété de la nation. Voilà le problème. Voilà la question. Et c'est sur ce terrain que tout ce plaidoyer, et tous les débats qui s'ensuivront, doivent prendre place1.
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La stratégie de cette rhétorique, comme toujours chez Valenti, est brillante et simple, et brillante parce que simple. Le "thème central" auquel les "hommes et femmes raisonnables" retourneront est celui-ci: "Les détenteurs de propriété intellectuelle doivent obtenir les mêmes droits et protections que tous les autres les détenteurs de propriété de la nation". Valenti aurait pu continuer ainsi: "Il n'y a pas de citoyen de seconde classe. Il ne devrait donc pas y avoir de détenteurs de propriété de seconde classe".
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Cette assertion possède une force d'attraction é vidente. Elle est exprimée avec tant de clarté qu'elle rend l'idée é vidente, aussi é vidente que la notion d'utiliser des é lections pour désigner les présidents. Mais en fait, personne parmi les gens qui prennent ce débat au sérieux ne soutient de position plus extrême. Jack Valenti, aussi doux et brillant soit-il, est peut-être le pire extrémiste de la nation lorsqu'il s'agit de la nature et de la portée de la "propriété intellectuelle". Ses vues n'ont aucun lien raisonnable avec ce qui constitue vraiment notre tradition légale, même si la force discrète de son charme texan a lentement redéfini cette tradition, du moins à Washington.
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Alors que la "propriété intellectuelle" est certainement une "propriété", en un sens besogneux et précis que les juristes ont l'habitude de comprendre 2, il n'a jamais é té le cas, et ne devrait pas l'être, que les "détenteurs de propriété intellectuelle" obtiennent "les mêmes droits et protections que tous les autres détenteurs de propriété". En effet, si les détenteurs de propriété intellectuelle obtenaient les mêmes droits que tous les autres détenteurs de propriété, alors ceci instituerait un changement radical, et radicalement indésirable, dans notre tradition.
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Valenti le sait. Mais il parle pour une industrie qui se fiche bien de notre tradition et des valeurs qu'elle représente. Il parle pour une industrie qui au contraire se bat pour restaurer la tradition que les Britanniques ont démise en 1710. Dans le monde qui résulterait des changements de Valenti, quelques puissants exerceraient un contrôle strict sur la manière dont notre culture serait développée.
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J'ai deux buts dans ce chapitre. Le premier est de vous convaincre que sur le plan historique, l'assertion de Valenti est absolument fausse. Le second est de vous convaincre qu'il serait terriblement mauvais pour nous de rejetter notre histoire. Nous avons toujours traité les droits sur la propriété des créations différement des droits sur les autres types de propriété. Ils n'ont jamais é té pareils aux autres droits. Et ils ne devraient devenir pareils, car, aussi contre-intuitif ceci soit-il, les rendre pareils reviendrait à réduire fondamentalement la possibilité pour les nouveaux créateurs de créer. La créativité tient à ce que ses propriétaires n'aient pas de contrôle absolu sur elle.
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Les organisations comme la MPAA, dont les dirigeants comptent parmi les plus puissants de l'arrière-garde, n'ont aucun intérêt, en dépit de leur rhétorique, à faire en sorte que les jeunes puisent les remplacer. Aucune organisation, aucune personne n'a intérêt à cela. (Posez-moi la question au sujet de ma chaire, par exemple.) Mais ce qui est bon pour la MPAA ne l'est pas nécessairement pour l'Amérique. Une société qui défend les idéaux d'une culture libre doit justement préserver la possibilité pour une créativité nouvelle de menacer l'ancienne.
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Pas besoin de chercher bien loin pour se douter que quelque chose ne tourne pas rond dans l'argumentation de Valenti: il nous suffit de lire la Constitution des Etats-Unis.
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Les Pères Fondateurs de notre Constitution aimaient la "propriété". En fait, ils l'aimaient tellement qu'ils ont incorporé à la Constitution une clause importante: si le gouvernement vous prend votre propriété (s'il vous exproprie de votre maison, ou bien s'il aquiert un terrain appartenant à votre ferme), il doit, selon la "Clause des Expropriations" du Cinquième Amendement, vous payer une "compensation juste". La Constitution garantit donc que la propriété est, en un certain sens, sacrée. Elle ne peut jamais ê tre soustraite à son propriétaire, sauf si le gouvernement paie pour ce privilège.
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Et pourtant la même constitution parle très différemment à propos de ce que Valenti appelle la "propriété créative". Dans l'article qui accorde au Congrès le pouvoir de créer la "propriété créative", la Constitution exige qu'après un "temps limité", le Congrès abroge les droits qu'il a accordé et mette la "propriété créative" dans le domaine public gratuit. Et quand le Congrès fait cela, quand l'expiration du terme d'un copyright vous en "exproprie" pour le mettre dans le domaine public, le Congrès n'a aucune obligation de payer une "juste indemnité" pour cette "expropriation". Au contraire, la même constitution qui exige qu'on vous indemnise pour votre terre, exige que vous perdiez votre droit de "propriété créative" sans la moindre compensation.
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Ainsi, nominalement, la constitution stipule qu'on ne doit pas accorder les mêmes droits à ces deux formes de propriété. Elles doivent simplement ê tre traitées différemment. Valenti ne demande donc pas juste un changement dans notre tradition, quand il soutient que les détenteurs de "propriété créative" devraient obtenir les mêmes privilèges que tout autre détenteur de droit de propriété. Il plaide en effet pour un changement dans notre constitution elle-même.
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Réclamer un changement de notre constitution n'est pas forcément une erreur. Notre constitution originale é tait mauvaise sur bien des points. La constitution de 1789 a renforcé l'esclavage ; elle prévoyait que les sénateurs soient nommés plutôt qu'élus; elle a permis au collège é lectoral de provoquer une é galité entre le président et son propre vice-président (comme cela s'est produit en 1800). Les Pères Fondateurs é taient sans doute extraordinaires, mais je serais le premier à reconnaître qu'ils ont commis de grosses erreurs. Depuis lors, nous avons corrigé certaines de ces erreurs; il en reste sans doute d'autres, que nous devrons corriger aussi. Ainsi je ne pense pas que si Jefferson a fait une chose, nous devions faire de même.
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Au contraire, je pense que si Jefferson a fait quelque chose, nous devrions au moins tenter de comprendre pourquoi. Pourquoi les Pères Fondateurs, défenseurs fanatiques de la propriété privée qu'ils é taient, ont-ils rejeté l'idée que la propriété sur les créations donne les même droits que les autres types de propriétés? Pourquoi ont-ils requis l'existence d'un domaine public pour ce type de propriété?
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Pour répondre à cette question, nous devons prendre du recul sur l'histoire de ces droits de propriété sur les créations, et sur le contrôle qu'ils ont rendu possible. Quand nous verrons clairement comment ces droits ont é té définis, nous serons mieux en mesure de poser la question qui devrait ê tre au centre de cette guerre. La question n'est pas si la propriété sur les créations devrait ê tre protégée, mais plutôt de quelle manière. Non pas si nous allons défendre les droits que la loi accorde aux détenteurs de propriétés sur les créations, mais plutôt quel doit ê tre l'équilibre de ces droits. Non pas si les artistes deoivent ê tre payés, mais plutôt si les institutions créées pour garanir que les artistes sont payées ont aussi besoin de contrôler la manière dont la culture se développe.
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Pour répondre à ces questions, nous avons besoin de concepts généraux pour parler de la manière dont la propriété est protégée. Plus précisément, nous avons besoin de concepts plus vastes que ceux que permet le langage juridique. Dans Code et Autes Lois du Cyberespace, j'ai utilisé un modèle simple pour décrire ces concepts. Pour chaque droit ou régulation particulière, ce modèle montre comment quatre modalités différentes interagissent, pour renforcer ou affaiblir ce droit ou cette régulation. J'ai illustré ceci avec le diagramme suivant:
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Au centre de ce diagramme se trouve le point régulé: l'individu ou le groupe qui est la cible du régulation, ou le détenteur d'un droit. (Dans chaque cas tout au long de ce paragraphe, nous pouvons décrire ceci soit comme une régulation, soit comme un droit. Par simplicité, je parlerai seulement de régulations.) Les ovales décrivent quatre manières par lesquelles l'individu ou le groupe peut ê tre régulé-- soit contraint, soit, alternativement, permis. La loi est la contrainte la plus é vidente (au moins pour les avocats). Elle contraint en menaçant de sanctions après les faits si les règles définies à l'avance sont violées. Donc si, par exemple, vous violez sciemment le copyright de Madonna en copiant une chanson de son dernier CD et la postez sur le Web, vous pouvez ê tre puni d'une amende de 150.000 dollars. L'amende est une punition à postériori pour la violation d'une règle préexistante. Elle est imposée par l'État.
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Les normes sont un autre type de contrainte. Elles aussi punissent un individu pour avoir violé une règle. Mais la punition d'une norme est imposée par la communauté, et non pas (ou pas seulement) par l'État. Il n'y a peut-être pas de loi contre le fait de cracher, mais cela ne veut pas dire que vous ne serez pas puni si vous crachez par terre en faisant la queue au cinéma. La punition n'est peut-être pas dure, ce qui dépend toutefois de la communauté, mais elle pourrait facilement ê tre plus dure que bon nombre de punitions imposées par l'État. Ce qui fait la différence, ce n'est pas la sévérité de la règle, mais la source de son application.
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Le marché est un troisième type de contrainte. Sa contrainte est effectuée à travers des conditions: vous pouvez faire X si vous payez Y; vous serez payé M si vous faites N. Ces contraintes ne sont é videmment pas indépendantes des lois et des normes -- c'est la loi de la propriété qui définit ce qui doit ê tre acheté si cela doit ê tre pris pour légal; ce sont les normes qui disent ce qui est vendu de manière appropriée. Mais é tént donné un ensemble de normes, et un arrière-plan de lois de propriété et de contrats, le marché impose une contrainte simultanée sur comment un individu ou un groupe peuvent se comporter.
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Pour finir, et pour le moment, peut-être, plus mystérieusement, l'"architecture" -- le monde pysique tel qu'on le trouve -- est une contrainte sur le comportement. Un pont é croulé peut contraintre votre capacité à traverser une rivière. Des voies de chemin de fer peuvent contraindre la capacité d'une communauté à intégrer sa vie sociale. Tout comme le marché, l'architecture n'effectue pas sa contrainte à travers des punitions à postériori. Au lieu de cela, tout comme le marché, l'architecture effectue ses contraintes à travers des conditions simultanées. Ces conditions ne sont pas imposées par des tribunaux appliquant des contrats, ni par la police punissant le vol, mais par nature, par "architecture". Si un boulet d'une tonne bloque votre route, c'est la loi de la gravité qui applique cette contrainte. Si un billet d'avion de 500 dollars vous sépare d'un vol pour New York, c'est le marché qui applique cette contrainte.
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Donc la première chose à propos de ces quatre modalités de régulation est é vidente : elles interagissent. Les restrictions imposées par une peuvent ê tre renforcées par une autre. Ou les restrictions imposées par une peuvent ê tre sapées par une autre.
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La deuxième chose suit directement: si nous voulons comprendre la véritable liberté que quiconque possède à un moment donné pour faire une chose particulière, nous devons considérer comment ces quatre modalités interagissent. Qu'il y ait ou non d'autres contraintes (il peut très bien il y en avoir; je ne prétend pas ê tre complet), ces quatre sont parmi les plus importantes, et tout régulateur (que ce soit de contrôle ou de libération) doit considérer comment ces quatre en particulier interagissent.
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Ainsi, par exemple, considérez la "liberté" de conduire une voiture à vitesse é levée. Cette liberté est en partie restreinte par les lois: des limitations de vitesse qui disent à quelle vitesse vous pouvez rouler dans des endroits particuliers à des moments particuliers. Elle est en partie restreinte par l'architecture: des dos d'ânes, par exemple, ralentissent les conducteurs les plus raisonnables; des régulateurs de vitesse dans des bus, un autre exemple, fixent la vitesse maximale à laquelle on peut conduire. Cette liberté est en partie restreinte par le marché: l'efficacité du carburant diminue au fur et à mesure que la vitesse augmente, et donc le prix de l'essence contraint indirectement la vitesse. Conduisez à 100 km/h devant une é cole dans votre propre voisinnage et vous serez vraisemblablement puni par les voisins. La même norme ne serait pas aussi efficace dans une autre ville, ou la nuit.
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La dernière chose à propos de ce modèle simple devrait aussi ê tre assez clair: alors que ces quatre modalités sont analytiquement indépendantes, la loi a un rôle spécial dans le fait d'affecter les trois autres3. La loi, en d'autres termes, opère parois pour augmenter ou diminuer la contrainte d'une modalité particulière. Ainsi, la loi peut ê tre utilisée pour augmenter les taxes sur l'essence, afin d'augmenter l'incitation à rouler moins vite. La loi peut ê tre utilisée pour faire installer plus de dos d'ânes, afin d'augmenter la difficulté de rouler vite. La loi peut ê tre utilisée pour financer des publicités qui stigmatisent la conduite irrespectueuse. Ou bien la loi peut ê tre utilisée pour requérir que d'autres lois soient plus strictes -- une exigence fédérale pour que les é tats diminuent la vitesse maximale autorisée, par exemple -- afin de baisser l'attractivité de la conduire rapide.
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Ces contraintes peuvent ainsi changer, et elle peuvent ê tre changées. Pour comprendre la protection efficace de la liberté ou celle de la propriété à chaque moment, nous devons suivre ces changements au fil du temps. Une restriction imposée par une modalité peut ê tre effacée par une autre. Une liberté permise par une modalité peut ê tre chassée par une autre4.
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Pourquoi Hollywood a raison
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Ce que ce modèle révèle de plus é vident est simplement pourquoi, ou en quoi, Hollywood a raison. Les défenseurs du copyright ont rallié à leur cause le Congrès et les tribunaux. Ce modèle nous aide à comprendre le sens de ce ralliement.
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Disons que cette image illustre les règles du copyright avant Internet :
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Il y a un é quilibre entre la loi, les normes sociales, le marché et l'architecture technique. La loi limite la possibilité de copier et partager du contenu en imposant des pénalités à ceux qui copient et partagent. Ces pénalités sont renforcées par des technologies qui rendent copie et partage difficiles (architecture) et coüteux (marché). Cependant, ces pénalités sont atténuées par des habitudes que nous admettons tous - par exemple le fait pour des jeunes d'enregistrer les disques de leurs copains. Ces utilisations de contenu sous copyright peuvent bien constituer des infractions, les normes de notre société, du moins avant Internet, ne font pas de ces infractions un problème.
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Voilà qu'arrive Internet, ou, plus précisément, des technologies comme le format MP3 ou le partage de fichiers ("peer to peer"). Là, les contraintes liées à l'architecture changent radicalement, tout comme celles venant du marché. Et pendant que marché et architecture de concert assouplissent les règles du copyright, les normes renforcent cette tendance. L'équilibre satisfaisant (pour les défenseurs du moins) qui prévalait avant Internet devient de fait un é tat d'anarchie.
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D'oú le sens de la réponse des défenseurs, et sa justification. La technologie a changé, disent ces défenseurs, et la conséquence de ce changement, une fois qu'il s'est diffusé au travers du marché et des normes, est que l'équilibre des protections dont jouissaient les détenteurs de droits a disparu.
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C'est l'Irak après la chute de Saddam, mais à l'heure actuelle aucun gouvernement ne justifie le pillage qui s'ensuit.
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Pas plus cette analyse que les conclusions qui suivent ne sont nouveaux pour les défenseurs. En effet, dans un "livre blanc" préparé par le Département du commerce (un département lourdement influencé par les défenseurs du copyright) en 1995, cette confusion de modalités régulatrices a déjà é té identifiée, et la stratégie pour y répondre déjà é laborée. En réponse aux changements apportés par Internet, le livre blanc affirme que (1) le Congrès devrait durcir les lois protégeant la propriété intellectuelle, (2) les entreprises devraient adopter de nouvelles techniques de marketing, (3) les techniciens devraient ê tre incités à développer du code protégeant les contenus, (4) les é ducateurs devraient apprendre aux jeunes à mieux respecter le copyright.
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Cette stratégie composite est juste ce dont le copyright aurait besoin - s'il s'agissait de préserver cet é quilibre particulier qui existait avant le changement apporté par Internet. Et c'est juste ce qu'on peut s'attendre à ce que les industries du contenu exigent. C'est aussi américain que la tarte aux pommes de considérer l'existence agréable dont vous jouissez comme un droit, et d'attendre de la loi qu'elle protège ce droit si quelque chose se produit qui l'altère. Les propriétaires qui habitent dans le lit d'un fleuve n'hésitent pas à en appeler au gouvernement pour reconstruire (et reconstruire encore) leur maison lorsque le fleuve (architecture) déborde sur leur propriété (loi). Les agriculteurs n'hésitent pas à en appeler au gouvernement pour les tirer d'affaire lorsqu'un virus (architecture) dévaste leurs troupeaux. Les syndicats n'hésitent pas à en appeler au gouvernement lorsque les importations (marché) détruisent l'industrie sidérurgique des U.S.A.
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C'est pourquoi il n'y a rien d'anormal ni de surprenant dans la campagne menée par l'industrie du contenu pour se protéger des conséquences néfastes d'une innovation technologique. Et je serais la dernière personne à prétendre que la technologie mouvante d'Internet n'a pas eu un effet profond sur la façon de mener les affaires pour l'industrie du contenu, ou comme le décrit John Seely Brown, sur son "architecture de revenus".
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Mais ce n'est pas parce qu'un intérêt particulier demande l'aide du gouvernement que cette aide doit nécessairement ê tre accordée. Et ce n'est pas parce que le changement technologique a affaibli une manière particulière de faire des affaires que le gouvernement doit nécessairement intervenir pour sauver cette ancienne manière de faire des affaires. Kodak, par exemple, a perdu de l'ordre de 20% du marché traditionnel de la pellicule au profit du marché montant des appareils photos numériques5. Y-a t'il quelqu'un pour penser que le gouvernement devrait interdire les appareils numériques juste pour soutenir Kodak ? Les autoroutes ont nuit au transport par rail. Y-a-t'il quelqu'un pour penser qu'il faudrait interdire les semi-remorques simplement "dans le but" de protéger le rail ? En restant plus près du sujet de ce livre, les télécommandes ont nuit à la publicité télévisée (si un clip ennuyeux passe sur le petit é cran, la télécommande rend très facile de zapper), et il se peut bien que ce changement ait nuit au marché de la publicité télévisée. Mais est-ce qu'il y a quelqu'un pour penser qu'il faudrait réglementer l'usage de la télécommande pour soutenir la télévision commerciale ? (peut-être en ne permettant de zapper qu'une fois par minute, ou de ne passer que sur dix canaux par heure ?)
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La réponse é vidente à toutes ces questions, qui ne sont bien sür que rhétoriques, est é videmment non. Dans une société libre, avec un marché libre, soutenu par des entreprises libres et un commerce libre, le rôle du gouvernement n'est pas de soutenir une manière de faire des affaires au détriment d'une autre. Son rôle n'est pas de choisir un vainqueur et de le protéger de tout é chec. Si le gouvernement faisait cela de façon habituelle, nous n'aurions jamais aucun progrès. Comme Bill Gates, le président de Microsoft l'a é crit en 1991, dans une note critiquant les brevets logiciels, "les entreprises é tablies ont intérêt à é vincer leurs futurs concurrents"6. Et en ce qui concerne les start-ups, les entreprises é tablies ont aussi les moyens de faire cela (songez aux radios RCA et FM). Un monde oú des concurrents arrivant avec de nouvelles idées doivent se battre non seulement contre le marché, mais aussi contre le gouvernement, est un monde oú les idées nouvelles n'ont aucune chance de succès. C'est un monde qui va vers la stagnation. C'est l'Union soviétique sous Brejnev.
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Donc, tandis qu'il est compréhensible que les industries menacées par les nouvelles technologies qui compromettent leurs méthodes commerciales sollicitent la protection du gouvernement, c'est un devoir particulier des politiques de garantir que cette protection ne compromet pas le progrès. C'est le devoir des hommes politiques, en d'autres termes, de garantir que les mesures qu'ils prennent en réponse aux demandes de ceux qui ont é té lésés par le changement technologique, sont des mesures qui préservent motivation et opportunités d'innovation.
529
Dans le contexte des lois qui réglementent l'expression -- ce qui inclut, é videmment, la loi sur le copyright -- ce devoir est encore plus impérieux. Quand l'industrie, se plaignant des changements technologiques, exige du Congrès des mesures qui pèsent sur l'expression et la créativité, les politiciens devraient ê tre particulièrement prudents. C'est toujours une mauvaise pratique pour le gouvernement de réglementer les marchés de l'expression. Les risques encourus à ce jeu là sont précisément ceux pour lesquels les auteurs de notre constitution ont institué le premier amendement : "Le Congrès ne doit é dicter aucune loi... restreignant la liberté d'expression". Ainsi, lorsqu'on demande au Congrès d'examiner une loi qui risque de "restreindre" la liberté d'expression, il devrait examiner - et soigneusement - si une telle réglementation est justifiée.
530
L'argument que je vais développer maintenant, n'a rien a voir avec l'hypothèse selon laquelle les changements réclamés par les défenseurs du copyright sont "justifiés". Cet argument concerne leurs effets. Mais avant d'en venir à la question de la justification, une question difficile qui dépend beaucoup de vos valeurs personnelles, il faut d'abord se demander si nous é valuons bien les conséquences des changements que souhaite l'industrie du contenu.
531
Voici une métaphore qui illustrera l'argumentation qui suit. En 1873, le DDT a é té synthétisé pour la première fois. En 1948, le chimiste suisse Paul Hermann Muller a reçu le prix Nobel pour son travail démontrant les propriétés insecticides du DDT. Dans les années 50, cet insecticide a é té très largement utilisé pour combattre les parasites porteurs de maladie, ainsi que pour augmenter la production agricole.
532
Personne ne met en doute le fait que supprimer des parasites ou augmenter la production du bétail soit une bonne chose. Personne ne met en doute le fait que le travail de Muller a é té de valeur et qu'il a probablement sauvé des vies, peut-être même des millions.
533
Mais en 1962, Rachel Carson a publié "Printemps silencieux", qui démontre que le DDT, quels qu'aient é té les bienfaits qu'il a apportés au début, a eu aussi des conséquences imprévues sur l'environnement. Les oiseaux ont perdu leur capacité à se reproduire, toute la chaîne é cologique a é té détruite.
534
Personne n'a pour but de détruire l'environnement et Paul Muller n'a certainement jamais voulu faire de mal aux oiseaux. Mais l'effort déployé pour résoudre un ensemble de problèmes a produit un autre ensemble de problèmes, bien plus graves aux yeux de certains que ceux qu'on avait cherché à résoudre en premier lieu. Ou plus précisément, les problèmes causés par le DDT ont é té pires que ceux qu'il a résolus, du moins si l'on considère les autres manières, plus é cologiques, d'atteindre le but qu'il é tait censé atteindre.
535
C'est précisément à cette image que James Boyle, professeur de droit à l'Université de Duke, fait appel lorsqu'il soutient que nous avons besoin d'une "écologie" de la culture7. Dans sa perspective, tout comme dans celle que je défend dans ce chapitre, le problème n'est pas que le but du copyright est mauvais, ou que les auteurs ne devraient pas ê tre payés pour leur travail, ou que la musique devrait ê tre distribuée gratuitement. Ce qui compte, c'est que certains des moyens que nous pourrions employer pour protéger les auteurs risquent d'avoir des conséquences imprévisibles pour l'environnement culturel, tout comme le DDT en a eues pour l'environnement naturel. Et, tout comme les critiques faites au DDT ne constituent pas une apologie de la malaria ou une attaque contre les agriculteurs, de même la critique d'un ensemble particulier de mesures de protection du copyright ne constitue pas une apologie de l'anarchie ou une attaque de leurs auteurs. Nous cherchons seulement un environnement favorable à la création, et nous devrions prêter attention aux conséquences de nos actions sur cet environnement.
536
Mon argumentation, dans le cadre de ce chapitre, tente de cartographier ces conséquences. Il n'y a aucun doute sur le fait qu'Internet a eu un effet spectaculaire sur la capacité des détenteurs de copyright à protéger leurs contenus. Mais il ne devrait non plus y avoir que peu de doute sur le fait que si vous additionnez les changements effectués au fil du temps aux lois concernant le copyright au changement technique qu'Internet subit à l'heure actuelle, le résultat ne se réduira pas à une protection efficace des oeuvres sous copyright. Le résultat de cette augmentation massive de protection sera dévastateur pour l'environnement de la créativité.
537
En une phrase : pour nous débarrasser d'un moustique, nous répandons du DDT, avec des effets sur la culture libre bien plus dévastateurs que ceux qu'aurait causés ce moustique.
538
Débuts
539
L'Amérique a copié les lois anglaises sur le copyright. En fait, nous les avons copiées en les améliorant. Notre constitution rend le but de la "propriété des créations" très clair ; les limitations explicites de ces lois renforcent l'intention initiale des anglais d'éviter que les é diteurs aient un pouvoir excessif.
540
Le pouvoir d'établir les lois concernant la "propriété des créations" est accordé au Congrès d'une manière qui, pour notre constitution du moins, est très bizarre. L'Article I, section 8, clause 8 de notre Constitution é tablit que :
541
Le Congrès a le pouvoir de promouvoir le progrès des sciences et techniques en assurant pour un temps limité aux auteurs et inventeurs un droit exclusif sur leurs é crits et découvertes respectifs.
542
Nous pouvons appeler cela une "clause de progrès", pour mettre en lumière ce que cette clause ne dit pas. Elle ne dit pas que le Congrès a le pouvoir d'accorder des "droits de propriété sur les créations". Elle dit que le Congrès a le pouvoir de promouvoir le progrès. Son objet est d'accorder un pouvoir, et il s'agit d'un but public, pas le but d'enrichir des é diteurs, ni même initialement de rémunérer les auteurs.
543
La clause de progrès limite explicitement la durée du copyright. Comme nous l'avons vu au chapitre 6, les anglais ont limité la durée du copyright pour garantir qu'un petit nombre ne puisse pas exercer un contrôle disproportionné sur la culture en ayant un contrôle exagéré sur la publication. Nous pouvons supposer que les auteurs de la Constitution ont imité les anglais dans un but similaire. En fait, contrairement aux anglais, ces auteurs ont renforcé cet objectif en exigeant que le copyright ne s'applique qu'aux "auteurs".
544
La conception de cette clause de progrès reflète la conception de la Constitution en général. Lorsqu'ils voulaient é viter un problème, ses auteurs ont é tabli une structure. Pour ne pas concentrer le pouvoir aux mains des é diteurs, ils ont é tabli une structure qui exclut les é diteurs du copyright et n'accorde qu'une durée brève à celui-ci. Pour ne pas concentrer le pouvoir aux mains d'une é glise, ils ont interdit au gouvernement de fonder une é glise. Pour ne pas concentrer le pouvoir aux mains du gouvernement fédéral, ils ont créé des structures qui é tendent le pouvoir des é tats -- ce qui inclut le Sénat dont les membres à cette é poque é taient désignés par les é tats, et un collège é lectoral, lui aussi désigné par les é tats, pour choisir le président. Dans chaque cas, il y a une structure qui exerce une surveillance et créé un é quilibre dans le cadre constitutionnel, conçue pour é viter une concentration de pouvoir qui serait inévitable autrement.
545
Je ne pense pas que les auteurs de notre constitution reconnaitraient le règlement que nous appelons "copy-right" (NDT : "droit-de-copie") aujourd'hui. Le champ d'application de ce règlement va bien au delà de tout ce qu'ils ont pu imaginer. Pour commencer à comprendre ce qu'ils ont fait, il faut replacer notre "copyright" dans son contexte : il faut voir en quoi il a changé pendant les 210 années é coulées depuis sa conception.
546
Certains de ces changements proviennent de la loi : certains pour tenir compte de changements technologiques et certains pour tenir compte de changements technologiques dans le contexte d'une concentration particulière de pouvoir au niveau du marché. Dans le langage de notre modèle, nous sommes partis d'ici :
547
548
Nous finirons là :
549
550
Je vais maintenant m'expliquer.
551
Loi: durée
552
Lorsque le premier Congrès a é dicté des lois pour protéger la propriété des créations, il s'est trouvé en face de la même incertitude concernant le statut de cette propriété auquel les anglais avaient é té confrontés en 1774. Beaucoup d'états avaient fait passer des lois protégeant la propriété des créations, et certains pensent que ces lois ne faisaient que compléter les lois ordinaires protégeant déjà la création8. Ce qui signifie qu'il n'y avait pas de domaine public garanti aux É tats Unis en 1790. Si les copyrights é taient protégés par la loi commune, alors il n'y avait aucun moyen simple de savoir si une oeuvre publiée aux É tats Unis é tait libre ou sous protection. Tout comme en Angleterre, cette incertitude durable empêchait les é diteurs de se reposer sur un domaine public pour la republication et la diffusion des oeuvres.
553
Cette incertitude a pris fin lorsque le Congrès a voté une législation accordant des copyrights. Comme la loi fédérale a précédence sur toute loi contraire d'un é tat, les protections fédérales des oeuvres sous copyright annulent toute protection due à la loi d'un é tat. Tout comme en Angleterre le "statut d'Anne" garantit que les copyrights de toutes les oeuvres anglaises finissent par expirer, une loi fédérale stipulait que tout copyright accordé par un é tat devait expirer é galement.
554
En 1790, le Congrès a é dicté la première loi sur le copyright. Il a institué un copyright fédéral et garanti ce copyright pour quatorze ans. Si l'auteur é tait encore en vie à l'issue de ces quatorze années, alors il pouvait choisir de renouveler ce copyright pour quatorze autres années. S'il ne le renouvelait pas, son oeuvre passait dans le domaine public.
555
Alors que de nombreuses oeuvres ont é té créées aux É tats Unis pendant les dix premières années de la république, seulement 5 pour cent de ces oeuvres é taient en fait enregistrées sous le régime du copyright fédéral. De toutes les oeuvres créées aux É tats Unis avant 1790 et de 1790 à 1800, 95 pour cent sont passées immédiatement dans le domaine public ; le domaine public a eu un poids prépondérant pendant vingt huit ans au moins, et probablement pendant quarante ans9.
556
Ce système de renouvellement constituait une pièce critique du système américain de copyright. Il garantissait que la durée maximum du copyright serait accordée uniquement lorsque c'était souhaitable. À l'issue de la période initiale de quatorze ans, si l'auteur ne prenait pas la peine de renouveler le copyright, alors ce n'était pas la peine que la société maintienne le copyright non plus.
557
Quatorze ans ne semblent peut-être pas une longue période de temps pour nous, mais pour la grande majorité des détenteurs de copyright à cette é poque, c'était bien assez long : seule une petite minorité d'entre eux renouvelait leur copyright ; la mesure permettait que leur travail passe dans le domaine public10.
558
Encore aujourd'hui, cette structure serait pertinente. La plupart des créations n'a qu'une vie commerciale de quelques années. La plupart des livres sont é puisés en moins d'un an11. Lorsque cela se produit, la vente des livres d'occasion n'est plus soumise aux règles du copyright. Ainsi les livres ne sont plus en fait sous le contrôle du copyright. Le seul usage commercial de ces livres est la vente de livres d'occasion ; cet usage -- qui n'implique pas de publication -- est libre en effet.
559
Au cours des cent premières années de la République, la durée du copyright a changé une fois. En 1831, cette durée est passée d'un maximum de 28 ans à un maximum de 42 ans en augmentant la durée initiale du copyright de 14 à 28 ans. Dans les cinquante ans qui ont suivi, cette durée a augmenté une nouvelle fois. En 1909, le Congrès a é tendu la durée de la période de renouvellement de 14 à 28 ans, portant la durée maximum à 56 ans.
560
Puis, au début de 1962, le Congrès a adopté une pratique qui a servi depuis à définir la loi sur le copyright. Onze fois durant les quarante dernières années, le Congrès a augmenté la durée de copyrights existants ; deux fois durant cette période, il a allongé la durée de futurs copyrights. Au début, ces allongements é taient courts, de l'ordre de un à deux ans. En 1976, le congrès a allongé tous les copyrights existants de dix neuf ans. Et en 1998, avec le "Sonny Bono Copyright Term Extension Act", il a allongé la durée des copyrights existants et futurs de vingt ans.
561
L'effet de ces allongements est simplement de pénaliser, ou de retarder, le passage des oeuvres dans le domaine public. Ce dernier allongement signifie que le domaine public a é té pénalisé de trente neuf ans à partir de cinquante cinq ans, ce qui fait une augmentation de 70 pour cent depuis 1962. Donc, pendant les vingt ans qui s'écouleront après l'édiction du "Sonny Bono Act", tandis qu'un million de brevets tomberont dans le domaine public, aucun copyright n'arrivera à l'expiration de sa durée légale.
562
L'effet de ces allongements a encore é té exagéré par un autre changement, peu remarqué de la loi sur le copyright. Souvenez-vous, j'ai dit que les initiateurs de la loi avaient prévu un régime en deux temps, obligeant un détenteur de copyright à le renouveler à l'issue de sa durée initiale. Cette exigence de renouvellement permettait que les oeuvres pour lesquelles la protection du copyright n'était plus nécessaire passent plus vite dans le domaine public. Les oeuvres restant protégées é tant celles qui continuaient d'avoir une valeur commerciale.
563
Les É tats Unis ont abandonné ce système raisonnable en 1976. Pour les oeuvres créées après 1978, il n'a plus existé qu'une seule durée du copyright -- la durée maximale. Pour des auteurs personnes physiques, cette durée é tait de cinquante ans après leur mort. Pour les entreprises, cette durée é tait de soixante quinze ans. Puis, en 1992, le Congrès a abandonné l'exigence de renouvellement pour toutes les oeuvres créées avant 1978. A toutes les oeuvres encore sous copyright é tait accordé la durée maximale possible. Après le Sonny Bono Act, cette durée é tait de quatre vingt quinze ans.
564
Ce changement faisait que la loi américaine n'avait plus aucun moyen de garantir automatiquement que les oeuvres n'étant plus exploitées tombent dans le domaine public. Le domaine public est devenu orphelin après ces changements de législation. Malgré l'exigence d'avoir une durée limitée, nous n'avons aucune preuve que quelque chose la limitera.
565
L'effet de ces changements sur la durée moyenne du copyright est considérable. En 1973, plus de 85 pour cent des détenteurs de copyright négligeaient de le renouveler, ce qui fait que la durée moyenne du copyright en 1973 n'était que 32,2 ans. Par suite de la suppression de l'exigence de renouvellement, la durée moyenne du copyright est la durée maximale. En trente ans, la durée moyenne a triplé, passant de 32,2 ans à 95 ans12.
566
Loi: é tendue
567
L'"étendue" d'un copyright est l'éventail des droits accordés par la loi. L'étendue du copyright américain a changé de façon spectaculaire. Ces changements ne sont pas forcément mauvais, mais il faut en comprendre l'importance si nous voulons garder cette discussion dans son contexte.
568
En 1970, cette é tendue é tait très restreinte. Le copyright couvrait uniquement "les cartes, les graphiques et les livres". Cela ne concernait donc pas, par exemple, la musique ou l'architecture. Plus précisément, le copyright donnait à l'auteur le droit exclusif de "publier" l'oeuvre sous copyright. Ce qui veut dire que quelqu'un ne violait le copyright que s'il rééditait l'oeuvre sans la permission du détenteur du copyright. Enfin, le droit accordé par le copyright é tait un droit exclusif sur un livre bien précis. Ce droit ne s'étendait pas à ce que les juristes appellent "les travaux dérivés". Par conséquent, il n'interférait pas avec le droit de n'importe qui en dehors de l'auteur de traduire un livre sous copyright, ou d'adapter l'histoire à un autre mode de présentation (comme une pièce de théâtre basée sur un livre publié).
569
Cela aussi a changé considérablement. Tandis qu'il est très difficile de le décrire en des termes simples et généraux, ce droit couvre pratiquement toute oeuvre qui prend une forme tangible. Il couvre aussi bien la musique que l'architecture, le théâtre que les programmes d'ordinateur. Il donne au détenteur du copyright non seulement le droit exclusif de "publier" l'oeuvre, mais aussi celui contrôler toute "copie" de cette oeuvre. Le plus important en ce qui concerne notre propos actuel est que le droit donne au détenteur du copyright tout contrôle non seulement sur son oeuvre proprement dite, mais aussi sur toute "oeuvre dérivée". De cette façon, le droit protège plus de créations, les protègent de façon plus complète et protègent les oeuvres basées de façon significative sur la création initiale.
570
En même temps que le champ du copyright s'est é tendu, les limitations restreignant les procédures se sont assouplies. Je viens de décrire la suppression complète de l'exigence de renouvellement en 1992. En plus de cette exigence de renouvellement, pendant la plus grande partie de l'histoire de la loi américaine sur le copyright, il y a eu l'exigence que l'oeuvre soit enregistrée avant de jouir de la protection. Il y a eu é galement l'exigence que toute oeuvre sous copyright soit marquée du fameux (C) ou du mot "copyright". Et pendant tout ce temps, on a exigé que les oeuvres soient placées en dépôt auprès du gouvernement avant que le copyright puisse ê tre garanti.
571
La raison pour cette obligation d'enregistrement é tait la compréhension sensible que pour la plupart des oeuvres, aucun copyright n'était requis. Une fois encore, pendant les dix premières années de la République, 95 pour cent des oeuvres é ligibles au copyright ne furent jamais mises sous copyright. Ainsi, la règle fut le reflet de la norme: la plupart des oeuvres n'avaient apparemment pas besoin de copyright, donc l'enregistrement limitait la régulation de la loi aux quelques qui le faisaient. Le même raisonnement justifiait l'exigence qu'une oeuvre devait ê tre marquée comme é tant sous copyright -- il é tait ainsi facile de savoir si un copyright é tait revendiqué. L'exigence que les oeuvres soient déposées é tait d'assurer qu'une fois le copyright expiré, il y aurait une copie de l'oeuvre quelque part afin qu'elle puisse ê tre copiée par d'autres sans avoir à localiser l'auteur original.
572
Toutes ces "formalités" furent abolies dans le système américain quand nous avons décidé de suivre la loi de copyright européenne. Il n'y a pas d'obligation que vous enregistriez une oeuvre pour obtenir un copyright; le copyright est maintenant automatique; le copyright existe que vous marquiez ou non votre oeuvre avec un (C); et le copyright existe que vous rendiez disponible ou non une copie à d'autres pour qu'ils la reproduisent.
573
Considérez un exemple pratique pour comprendre la portée de ces différences.
574
Si, en 1970, vous aviez é crit un livre et que vous é tiez un des 5 pour cent qui ont réellement placé ce livre sous copyright, alors la loi du copyright vous protégeait contre d'autres é diteurs voulant prendre votre livre et le rééditer sans votre permission. Le but de cet acte é tait de réguler les é diteurs afin d'empêcher ce type de compétition injuste. En 1790, il y avait 174 é diteurs aux É tats-Unis13. La loi sur le copyright é tait donc une réglementation minuscule d'une proportion minuscule d'une part minuscule du marché créatif des É tats-Unis -- les é diteurs.
575
La loi laissait les autres créateurs totalement déréglementés. Si je copiais votre poème à la main, encore et encore, afin de l'apprendre par coeur, mon acte serait totalement non régulé par la loi de 1970. Si je prenais votre nouvelle et en faisait une pièce de théatre, ou si je la traduisait ou l'abrégeait, aucune de ces activités ne serait régulée par la loi sur le copyright. Ces activités créatives resteraient libres, tandis que les activités des é diteurs seraient restreintes.
576
Aujourd'hui, l'histoire est très différente: si vous é crivez un livre, votre livre est automatiquement protégé. En effet, pas seulement votre livre. Chaque courriel, chaque note de votre conjoint, chaque griffonnage, chaque acte créatif qui est réduit à une forme tangible -- tout ceci est automatiquement placé sous copyright. Il n'y a pas besoin d'enregistrer ou de marquer votre travail. La protection est une conséquence de la création, et non pas des é tapes que vous effectuez pour la protéger.
577
Cette protection vous donne le droit (sujet à une portée limitée d'exceptions de type usage loyal) de contrôler comment les autres copient votre oeuvre, qu'ils la copient pour la rééditer ou pour en partager un extrait.
578
Tout ceci est la partie é vidente. N'importe quel système de droit d'auteur contrôlerait la publication concurrente. Mais il y a une seconde partie dans le copyright d'aujourd'hui qui n'est pas du tout é vidente. C'est la protection des "droits dérivés". Si vous é crivez un livre, personne ne peut en faire un film sans permission. Personne ne peut le traduire sans permission. CliffsNotes (NdT: une série de livres scolaires analysant des oeuvres littéraires) ne pourrait pas en faire un résumé à moins que la permission en soit accordée. Le copyright, en d'autres termes, est maintenant non seulement un droit exclusif sur vos é crits, mais un droit exclusif sur vos é crits et une grande proportion des é crits inspirés par eux.
579
C'est ce droit dérivatif qui semblerait le plus bizarre à nos législateurs, bien qu'il soit devenu comme une seconde nature pour nous. À l'origine, cette expansion a é té créée pour avoir affaire aux contournements é vidents d'un copyright plus é troit. Si j'écris un livre, pouvez-vous changer un mot et revendiquer un copyright sur un livre nouveau et différent? É videmment cela serait une blague pour le copyright, et donc la loi a é té correctement é tendue pour inclure ces légères modifications au même titre que les oeuvres originales mot pour mot.
580
En empêchant cette blague, la loi a créé un pouvoir é tonnant à l'intérieur d'une culture libre -- tout du moins, c'est é tonnnant quand vous comprenez que la loi s'applique pas uniquement à l'éditeur commercial mais aussi à n'importe qui possédant un ordinateur. Je comprends le tort qu'il y a dans la duplication et la revente de l'oeuvre de quelqu'un d'autre. Certains voient la transformation comme n'étant pas mauvaise du tout -- ils croient que notre loi, tels que les législateurs l'ont é crite, ne devrait pas du tout protéger les droits dérivatifs14. Que vous alliez ou non aussi loin, il semble simple que quel que soit le tort causé, il est fondamentalement différent du tort de la piraterie directe.
581
Et pourtant la loi du copyright traite ces deux torts différents de la même manière. Je peux aller devant les tribunaux et obtenir une injonction contre votre piratage de mon livre. Je peux aller devant les tribunaux et obtenir une injonction contre votre usage transformatif de mon livre15. Ces deux différents usages de mon oeuvre créative sont traitées de la même manière.
582
Ceci encore peut vous sembler juste. Si j'ai é crit un livre, alors pourquoi auriez-vous le droit d'écrire un film qui reprend mon histoire et gagne de l'argent dessus sans me payer ou me donner crédit? Ou si Disney crée une créature appelée "Mickey Mouse", pourquoi auriez-vous le droit de fabriquer des jouets Mickey Mouse et d'être la personne qui fait commerce sur la valeur que Disney a originellement créée ?
583
Ce sont de bons arguments, et, en général, mon idée n'est pas que les droits dérivatifs soient injustifiés. Mon but est en ce moment bien plus é troit : il est de simplement clarifier que cette expansion est un changement important des droits originellement accordés.
584
Loi et Architecture: Atteinte
585
Alors qu'à l'origine la loi régulait seulement les é diteurs, le changement dans l'étendue du copyright signifie que la loi régule aujourd'hui les é diteurs, les utilisateurs et les auteurs. Elle les régule car tous trois sont capables de faire des copies, et le coeur de la régulation de la loi du coyright est la copie16.
586
"Copie". Cela sonne certainement comme l'évidence même que c'est ce que la loi du copyright doit réguler. Mais comme avec l'argument de Jack Valenti au début de ce chapitre, que la "propriété créative" mérite les "mêmes droits" que toutes les autres propriétés, c'est le mot é vident auquel nous devons faire le plus attention. Car tandis qu'il peut ê tre é vident que dans le monde avant Internet, les copies é taient le déclencheur é vident de la loi du copyright, à la réflexion, il devrait ê tre é vident que dans le monde avec Internet, les copies ne devraient pas ê tre le déclencheur de la loi du copyright. Plus précisément, elles ne devraient pas toujours l'être.
587
C'est peut-être la revendication centrale de ce livre, donc laissez-moi m'y prendre très lentement afin que l'idée ne soit pas facilement manquée. Mon argument est qu'Internet devrait au moins nous forcer à repenser les conditions sous lesquelles la loi du copyright s'applique automatiquement17, car il est clair que l'étendue actuelle du copyright n'a jamais é té envisagée, et encore moins choisie, par les législateurs qui ont ordonné la loi du copyright.
588
Nous pouvons voir cette idée de manière abstraite en commençant par ce cercle en grande partie vide.
589
590
Pensez à un livre dans l'espace réel, et imaginez ce cercle comme représentant toutes ses utilisations potentielles. La plupart d'entre elles sont non régulées par la loi du copyright, car elles ne créent pas de copie. Si vous lisez un livre, cet acte n'est pas régulé par la loi du copyright. Si vous donnez le livre à quelqu'un, cette acte n'est pas régulé par la loi du copyright. Si vous revendez un livre, cet acte n'est pas régulé (la loi du copyright stipule expressément qu'après la première vente d'un livre, le détenteur du copyright ne peut pas imposer davantage de conditions sur la mise à disposition de ce livre). Si vous dormez sur le livre ou l'utilisez pour surélever une lampe ou laissez votre chiot le mordiller, ces actes ne sont pas régulés par la loi du copyright, car ces actes ne créent pas de copie.
591
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É videmment, toutefois, certaines utilisations d'un livre sous copyright sont régulées par la loi du copyright. Rééditer ce livre, par exemple, crée une copie. Cela est donc régulé par la loi du copyright. En effet, cet usage particulier se tient au coeur du cercle des usages possibles d'une oeuvre sous copyright. C'est l'utilsiation paradigmatique correctement régulée par la régulation du copyright (voir le premier diagramme à la page suivante).
593
Enfin, il existe une minuscule bande d'usages autrement régulés qui restent non régulés car la loi les considère comme de l'"usage loyal"
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Ce sont des utilisations qui elles-même impliquent la copie, mais que la loi traite comme non régulées parce que la politique publique exige qu'elles restent non régulées. Vous ê tes libre de tirer des citations de ce livre, même pour une chronique plutôt négative, sans ma permission, malgré que citer crée une copie. Cette copie donnerait normalement au détenteur du copyright les droits exclusifs de dire si la copie est permise ou pas, mais la loi refuse au détenteur tout doit exclusif sur de tels "usages loyaux" en raison de la politique publique (et probablement du Premier Amendement).
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Dans l'espace réel, donc, les utilisations possibles d'un livre sont divisées en trois sortes: (1) utilisations non régulées, (2) utilisations régulées et (3) utilisations régulées qui sont néanmois considérées comme "justes" sans se soucier de l'opinion du détenteur du copyright.
599
Arrive Internet -- un réseau distribué et numérique oú chaque utilisation d'une oeuvre sous copyright produit une copie18. Et à cause de cette seule et arbitraire caractéristique de la conception d'un réseau numérique, l'étendue de la catégorie 1 change nettement. Des usages qui é taient auparavant présumés non régulés sont maintenant présumés régulés. Il n'y a plus un ensemble d'usages présumés non régulés qui définissent uen liberté associée à une oeuvre sous copyright. Au lieu de cela, chaque usage est maintenant soumis au copyright, parce que chaque usage crée é galement une copie -- la catégorie 1 se fait avaler par la catégorie 2. Et ceux qui défendianet les utilisations non régulées d'oeuvres sous copyright doivent regarder exclusivement la catégorie 3, les usages loyaux, pour supporter le fardeau de ce changement.
600
Soyons donc très spécifiques pour clarifier cette idée générale. Avant Internet, si vous achetiez un livre et le lisiez dix fois, il n'y avait pas d'argument plausible lié au copyright selon lequel le détenteur du copyright pouvait effectuer le contrôle de l'utilisation de son livre. La loi du copyright n'aurait rien eu à dire à propos de si vous lisiez le livre une fois, dix fois ou chaque soir avant de vous coucher. Aucune de ces instances d'utilisation -- la lecture -- ne pouvait ê tre régulée par la loi du copyright car aucune de ces utilisations ne produisait de copie.
601
Mais ce même livre en tant que livre é lectronique est efficacement réglemeté par un ensemble différent de règles. Maintenant si le détenteur du copyright dit que vous pouvez lire le livre seulement une fois ou seulement une fois par mois, alors la loi du copyright' aiderait le détenteur du copyright à exercer ce degré de contrôle, à cause de la caractéristique accidentelle de la loi du copyright qui déclenche son application selon qu'il y ait une copie. Maintenant si vous lisez le livre dix fois et que la licence dit que vous ne pouvez le lire que cinq fois, alors à chaque fois que vous lisez le livre (ou n'importe quelle partie de lui) au-delà de la cinquième fois, vous faites uen copie du livre contrairement à la volonté du détenteur du copyright.
602
Il y a certaines personnes qui pensent que c'est parfaitement sensé. Mon but en ce moment n'est pas de discuter si cela est sensé ou pas. Mon but est seulement de clarifier le changement. Une fois que vous voyez cette idée, quelques autres idées deviennent é galement claires:
603
Tout d'abord, faire disparaitre la catégorie 1 n'a jamais é té voulu par quelconque décideur. Le congrès n'a pas pensé à travers l'écroulement des utilisations présumées non régulées des oeuvres sous copyright. Il n'y a aucune preuve que les décideurs avaient cette idée en tête quand ils ont permis à notre politique, dont il est ici question, de changer. Les utilisations non régulées é taient une partie importante de la culture libre avant Internet.
604
Deuxièmement, ce changement est particulièrement troublant dans le contexte des utilisations transformatrices de contenu créatif. Encore une fois, nous pouvons tous comprendre le mal dans le piratage comemrcial. Mais la loi prétend maintenant réguler n'importe quelle transformation que vous faites d'une oeuvre créative en utilisant une machine. Le "copier coller" et le "couper coller" deviennent des crimes. Bricoler une histoire et la diffuser à d'autres expose le bricoleur à au moins une condition de justification. Aussi troublante soit cette expansion en ce qui concerne la copie d'une oeuvre particulière, elle est extraordinairement troublante en ce qui concerne les usages transformatifs d'une oeuve créative.
605
Troisièmement, ce changement de la catégorie 1 en catégorie 2 pose un fardeau extraordinaire sur la catégorie 3 ("usage loyal") que l'usage loyal n'avait jamais eu à supporter auparavant. Si un détenteur de copyright essayait maintenant de contrôler combien de fois je peux lire un livre en ligne, la réponse naturelle serait d'affirmer que c'est une violation de mes droits d'usage loyal. Mais il n'y a jamais eu de litige à propos de si j'ai un droit d'usage loyal de lire, car avant Internet, le fait de lire ne déclenchait pas l'application de la loi du copyright et ainsi de défense contre l'usage loyal. Le droit de lire é tait effectivement protégé auparavant car lire n'était pas régulé.
606
Cette idée à propos d'usage loyal est totalement ignorée, même par les défenseurs de la culture libre. Nous avons é té coincés dans la discussion que nos droits ne dépendent pas de l'usage loyal -- sans jamais même adresser la question précédentes à propos de l'expansion dans la régulation effective. Une protection mince ancrée dans l'usage loyal a du sens quand la majorité des utilisations est non régulée. Mais quand tout devient présumé régulé, alors les protections de l'usage loyal ne suffisent pas.
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Le cas de Video Pipeline est un bon exemple. Vide Pipeline é tait dans les affaires de faire des publicités "bandes annonces" pour des films disponibles dans les magasins de vidéos. Les magasins de vidéos diffusaient les bandes annonces comme moyen de vendre les vidéos. Video Pipeline a obtenu les bandes anonces des distributeurs de films, mis les bandes annonces sur bande, et vendu les bandes aux magasins.
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L'entreprise a fait ceci pendant environ quinze ans. Puis, en 1997, elle commença à penser à Internet en tant qu'autre moyen de distribuer ces aperçus. L'idée é tait d'étendre leur technique de "vente par é chantillon" en donnant aux magasins en ligne la même possibilité de permettre la "navigation". Tout comme dans une librairie vous pouvez lire quelques pages d'un livre avant de l'acheter, donc, vous pourriez aussi voir un bout du film en ligne avant de l'acheter.
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En 1998, Video Pipeline informa Disney et d'autres distributeurs de film qu'elle avait l'intention de distribuer les bandes annonces sur Internet (plutôt qu'en envoyant des bandes) aux distributeurs de leurs vidéos. Deux ans plus tard, Disney demanda à Video Pipeline d'arrêter. Le propriétaire de Video Pipeline demanda à Disney de parler de ce sujet -- il avait construit une activité sur la distribution de ce contenu comme un moyen d'auder Disney à vendre ses films; il avait des clients qui dépendaient de sa diffusion de contenu. Disney acceptait de parler seulemetn si Video Pipeline arrêtait la distribution immédiatement. Video Pipeline pensait que cela faisait partie de leurs droits d'usage loyal de distribuer des extraits comme ils le faisaient. Donc ils intentèrent un procès pour demander à la cour de déclarer que ces droits é taient en fait leurs droits.
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Disney a contrepoursuivi en justice - pour 100 millions de dollars de dommages et intérêts. Ces dommages et intérêts ont é té basés sur une revendication que Video Pipeline avait "obstinément violé" le copyright de Disney. Quand un tribunal fait une découverte d'infraction obstinée, il peut accorder des dommages et intérêts non pas sur la base du mal réel au détenteur du copyright, mais sur la base d'une quantité spécifiée dans la loi. Parce que Vide Pipeline avait diffusé sept cent extraits de films Disney pour permettre aux magasins de vidéos de vendre des copies de ces films, Disney poursuivait désormais Video Pipeline pour 100 milliosn de dollars.
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Disney a le droit de contrôler sa propriété, bien sür. Mais les magasins de vidéos qui vendaient les films de Disney avaient é galement quelque sorte de droit de pouvoir vendre les films qu'ils avaient acheté à Disney. La revendication de Disney au tribunal é tait que les magasins é taient autorisés à vendre les films et é tianent autorisés à lister les titres des filsm qu'ils vendaient, mais n'étaient pas autorisés à montrer des extraits des films dans le but de les vendre sans la permission de Disney.
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Maintenant, vous pensez peut-être que c'est un cas proche, et je pense que les tribunaux le considérerait comme un cas proche. Je vais ici cartographier le changement qui donne ce pouvoir à Disney. Avant Internet, Disney ne pouvait pas vraiment contrôler comment les gens ont accès à son contenu. Une fois qu'une vidéo é tait sur le marché, la "doctrine de la première vente" donnait au vendeur la liberté d'utiliser la vidéo comme il le désirait, incluant le fait de montrer des portions d'elle afin d'engendrer des ventes de la vidéo complète. Mais avec Internet, il devient possible à Disney de centraliser le contrôle sur l'accès à ce contenu. Parce que chaque utilisation d'Internet produit une copie, l'utilisation sur Internet devient soumise au contrôle du détenteur du copyright. La technologie é tend la portée du contrôle efficace, parce que la technologie construit une copie dans chaque transaction.
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Sans doute, une possibilité n'est pas encore un abus, et donc la possibilité de contrôle n'est pas encore un abus de contrôle. Barnes & Noble (NdT: une chaine de librairies) a le droit de dire que vous ne pouvez pas toucher un livre sur un é talage dans leur boutique; la loi de propriété leur donne ce droit. Mais le marché protège efficacement contre cet abus. Si Barnes & Noble bannissait le feuilletage, alors les clients choisiraient d'autres librairies. La compétition protège contre les extrèmes. Et il se peut même (mon argument jusqu'à présent ne remet même pas cela en question) que la compétition empêcherait n'importe quel danger similaire quand il s'agit de copyright. Bien sür, les é diteurs exerçant les droits que les auteurs leur ont donné peuvent essayer de réguler combien de fois vous lisez un livre, ou essayez de vous empêcher de partager le livre avec quiconque. Mais dans un marché compétitif tel que le marché du livre, le danger que cela arrive est assez léger.
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Une fois de plus, mon but jusqu'à présent est simplement de cartographier les changements que cette architecture modifiée permet. Permettre à la technologie d'appliquer le contrôle du copyright signifie que le contrôle du copyright n'est plus défini par une politique é quilibrée. Le contrôle du copyright est simplement ce que les propriétaires privés choisissent. Dans certains contextes, au moins, ce fait est inoffensif. Mais dans certains contextes, c'est une recette pour le désastre.
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Architecture et Loi: Force
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La disparition des utilisations non régulées serait déjà un changement assez grand, mais un second changement important provoqué par Internet amplifie sa signification. Ce second changement n'affecte pas la portée de la régulation du copyright; il affecte comment une telle régulation est appliquée.
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Dans le monde d'avant la technologie numérique, c'était généralement la loi qui contrôlait si quelqu'un é tait régulé par la loi du copyright. La loi, ce qui signifie une cour, ce qui signifie un juge: à la fin, c'était un humain, entrainé dans la tradition de la loi et conscient des é quilibres que la tradition embrassait, qui disait si et comment uen loi restreignait votre liberté.
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Il y a une histoire célèbre à propos d'une bataille entre les Marx Brothers et Warner Brothers. Les Marx prévoyaient de faire une parodie de Casablanca. Warner Brothers objecta. Ils é crivirent uen lettre méchante aux Marx, les avertissant qu'il y aurait de graves conséquences légales si ils continuaient avec leur projet19.
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Cela a amené les Marx Brothers à répondre de la sorte. Ils avertirent Warner Brothers que les Marx Brothers "étaient frères bien avant que vous le soyiez".20 Les Marx Brothers possédaient aisni le mot brothers, et si Warner Brothers insistait pour essayer de contrôler Casablanca, alors les Marx Brother insisteraient pour avoir le contrôle sur brothers.
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Une menace absurde et creuse, bien sür, parce que Warner Brothers, comme les Marx Brothers, savait qu'aucun tribunal n'appliquerait jamais une telle demande. Cette extrémisme é tait sans rapport avec les réelles libertés dont quiconque (y compris Warner Brothers) jouissait.
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Sur Internet, toutefois, il n'y a pas de vérification sur les règles idiotes, parce que sur Internet, de plus en plus, les règles sont appliquées non pas par un humain mais par une machine: de plus en plus, les règles de la loi du copyright, telles qu'interprétées par le détenteur du copyright, sont construites dans la technologie que délivre le contenu sous copyright. C'est le code, plutôt que la loi, qui règne. Et le problème avec les régulations par le code est que, contrairement à la loi, le code n'a pas de honte. Le code n'aurait pas compris l'humour des Marx Brothers. La conséquence de ceci n'est pas drôle du tout.
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Considérez la vie de mon Adobe eBook Reader (NdT: lecteur de livre é lectronique Adobe).
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Un e-book est un livre livré sous forme é lectronique. Un Adobe eBook n'est pas un livre qu'Adobe a é dité; Adobe produit simplement le logiciel que les é diteurs utilisent pour livrer les e-books. Elle fournit la technologie, et les é diteurs livrent le contenu en utilisant la technologie.
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Sur la page suivante se trouve une image d'une vieille version de mon Adobe eBook Reader.
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Comme vous pouvez le voir, j'ai une petite collection d'e-books dans cette bibliothèque d'e-books. Certains de ces livres reproduisent du contenu qui est dans le domaine public: Middlemarch, par exemple, est dans le domaien public. Certains d'entre eux reproduisent du contenu qui n'est pas dans le domaine public: mon propre livre L'avenir des idées n'est pas encore dans le domaine public.
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Considérez Middlemarch d'abord. Si vous cliquez sur ma copie e-book de
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Middlemarch, vous verrez une jolie couverture, et puis un bouton en bas appelé Permissions.
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Si vous cliquez sur le bouton Permissions, vous allez voir une liste des permissions que l'éditeur prétend accorder avec ce livre.
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D'après mon eBook Reader, j'ai la permission de copier dans le presse-papiers de l'ordinateur dix sélections de texte tous les dix jours. (Jusqu'à présent, je n'ai copié aucun texte dans le presse-papiers). J'ai é galement la permission d'imprimer dix pages du livre tous les dix jours. Pour finir, j'ai la permission d'utiliser le bouton Read Aloud (NdT: lire à voix haute) pour entendre Middlemarch lu par l'ordinateur.
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Voici le e-book d'une autre oeuvre dans le domaine public (y compris les traductions) : La Politique" d'Aristote.
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D'après ses permissions, aucune impression ni copie n'est permise du tout. Mais heureusement, vous pouvez utiliser le bouton Read Aloud pour é couter ce livre.
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Enfin (et c'est le plus honteux), voici les permissions pour la version e-book originale de mon dernier livre, L'avenir des idées:
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Pas de copie, pas d'impression, et ne vous avisez pas d'essayer d'écouter ce livre! Maitenant, le Adobe eBook Reader appelle ces contrôles "permissions" - comem si l'éditeur avait le pouvoir de contrôler comment vous utilisez ces oeuvres. Pour des oeuvres soumises au copyright, le détenteur du copyright possède certainement le pouvoir - dans les limites de la loi du copyright. Mais pour des oeuvres non soumises au copyright, il n'existe pas de pouvoir de copyright21. Quand mon e-book de Middlemarch dit que j'ai la permission de copier seulement dix sélections de texte dans la mémoire tous les dix jours, ce que cela veut réellement dire est que le eBook Reader a permis à l'éditeur de contrôler comment j'utilise le livre sur mon ordinateur, bien au-delà du contrôle que la loi permettrait.
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Au lieu de cela, le contrôle vient du code - de la technologie à l'intérieur de laquelle "vit" le livre é lectronique. Bien que le e-book dise que ce sont des permissions, ce ne sont pas la sorte de "permissions" à laquelle la plupart d'entre nous avons affaire. Quand une adolescente obtient la "permission" de sortir jusqu'à minuit, elle sait (à moins d'être Cendrillon) qu'elle peut sortir jusqu'à deux heures du matin, mais qu'elle subira une sanction si elle se fait prendre. Mais quans le Adobe eBook Reader dit que j'ai la permission de faire dix copies du texte dans la mémoire de l'ordinateur, cela signifie qu'après dix copies, l'ordinateur n'en fera pas plus. Pareil pour les restrictions d'impression: après dix pages, le eBook Reader n'en imprimera pas plus. C'est la même chose pour la restriction idiote qui dit que vous ne pouvez pas utiliser le bouton Read Aloud pour lire mon livre à voix haute - ce n'est pas que l'entreprise vous poursuivera en justice si vous le faites; à la place, si vous appuyez sur le bouton Read Aloud avec mon livre, la machine ne lira simplement pas à voix haute.
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Ce sont des contrôles, pas des permissions. Imaginez un monde oú les Marx Brothers vendraient un logiciel de traitement de texte qui, quand vous tenteriez de taper "Warner Brothers", effacerait "Brothers" de la phrase.
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C'est l'avenir de la loi du copyright: ce n'est pas tant la loi du copyright que le code du copyright. Les contrôles sur l'accès au contenu ne seront pas des contrôles ratifiés par les tribunaux; les contrôles sur l'accès au contenu seront les contrôles qui seton codés par les programmeurs. Et alors que les contrôles qui sont construits dans la loi sont toujours amenés à ê tre vérifiés par un juge, les contrôles qui sont construits dans la technologie n'ont pas de vérification incorporée similaire.
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Quelle est l'importance de ceci? N'est-il pas toujours possible de contourner les contrôles construits dans la technologie? Auparavant, le logiciel é tait vendu avec des technologies qui limitaient la capacité des utilisateurs à le copier, mais c'étaient des protections triviales à défaire. Pourquoi ne sera-t-il pas trivial de défaire ces protections aussi?
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Nous n'avons fait qu'égratigner la surface de cette histoire. Retournez à l'Adobe eBook Reader.
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Plus tôt dans la vie de l'Adobe eBook Reader, Adobe souffrait de relations publiques cauchemardesques. Parmi les livres que vous pouviez télécharger gratuitement sur le site de Adobe figurait une copie d' Alice au pays des merveilles. Ce merveilleux livre est dans le domaine public. Pourtant quand vous cliquiez sur Permissions pour ce livre, vous aviez le message suivant:
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Voici un livre pour enfants du domaine public que vous n'êtes pas autorisé à copier, ni autorisé à prêter, ni autorisé à donner, et, comme l'indiquent les permissions, ni autorisé à "lire à voix haute"!
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Le cauchemar des relations publiques é tait attaché à cette dernière permission. Parce que le texte ne disait pas que vous n'étiez pas autorisé à utiliser le bouton Read Aloud; il disait que vous n'aviez pas la permission de lire le livre à voix haute. Cela a amené certaines personnes à penser qu'Adobe restreignait le droit des parents, par exemple, de lire le livre à leurs enfants, ce qui semblait, c'est le moins qu'on puisse dire, absurde.
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Adobe répondit rapidement qu'il é tait absurde de penser qu'elle essayait de restreindre le droit de lire un livre à voix haute. [Note: Quelle ironie intéressante pour Adobe de dire qu'il est "absurde" de restreindre un livre d'être lu à voix haute quand elle construit exactement cette capacité dans ses logiciels.] É videmment c'était seulement restreindre la capacité d'utiliser le bouton Read Aloud pour avoir le livre lu à voix haute. Mais la question à laquelle Adobe n'a jamais répondu est celle-ci: est-ce que Adobe est donc d'accord pour qu'un client soit libre d'utiliser son logiciel pour bricoler autour des restrictions construites dans l'eBook Reader? Si quelque entreprise (appelons-la Elcomsoft) développait un programme pour désactiver la protection technologique construite dans un Adobe eBook afin qu'ile personne aveugle, disons, puisse utiliser un ordinateur pour lire le livre à voix haute, est ce que Adobe serait d'accord qu'un tel usage de l'eBook Reader soit juste? Adobe n'a pas répondu parce que la réponse, aussi absurde puisse-t-elle paraître, est non.
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Ce n'est pas pour dire du mal d'Adobe. En effet, Adobe est parmi les plus innovantes entreprises développant des stratégies pour é quilibrer l'accès ouvert au contenu avec des incitations pour que des entreprises innovent. Mais la technologie d'Adobe permet le contrôle, et Adobe a une motivation pour défendre ce contrôle. Cette motivation est compréhensible, mais ce qu'elle crée est parfois délirant.
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Pour voir cette idée dans un contexte particulièrement absurde, considérez une de mes histoires préférées sur la même idée.
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Considérez le chien robotique de Sony nommé "Aibo". L'Aibo apprend des tours, fait des câlins, et vous suit. Il ne mange que ne l'électricité et ne fait pas tant de dégâts que ç a (au moins dans votre maison).
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L'Aibo est cher et populaire. Des fans du monde entier ont monté des clubs pour é changer des histoires. Un fan en particulier a monté un site Web pour permettre de partager des informations sur le chien Aibo. Ce fan a monté aibopet.org (et aibohack.org, mais celui-ci mêne au même site), et sur ce site il a fourni des informations sur comment apprendre à un Aibo à faire des tours en plus de ceux que Sony lui a appris.
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"Apprendre" a ici un sens spécial. Les Aibos sont juste des ordinateurs mignons. Vous apprenez à un ordinateur à faire quelque chose en le programmant différemment. Donc, dire qu'aibopet.com donnait des informations sur comment apprendre au chien à faire de nouveaux tours est juste une manière de dire qu'aibopet.com donnait aux utilisateurs de l'animal de compagnie Aibo l'information sur comment hacker (NdT: bricoler) leur "chien"-ordinateur pour lui faire faire de nouveaux tours (d'oú le nom aibohack.com).
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Si vous n'êtes pas programmeur ou ne connaissez pas beaucoup de programmeurs, le verbe hacker (NdT: en anglais, tailler ou découper) a une connotation particulièrement peu amicale. Les non-programmeurs taillent des buissons ou la mauvaise herbe. Les non-programmeurs dans des films d'horreur font encore pire. Mais pour les programmeurs, ou codeurs, comme je les appelle, hacker est un terme bien plus positif. Un hack veut juste dire du code qui permet au programme de faire quelque chose qu'il n'était pas prévu ou permis de faire. Si vous achetez une nouvelle imprimante pour un vieil ordinateur, vous verrez peut-être que le vieil ordinateur ne fait pas marcher, ou ne pilote pas, l'imprimante. Si vous découvrez ceci, vous seriez plus tard content de découvrir un "hack" sur le Net fait par quelqu'un qui a é crit un pilote pour permettre à l'ordinateur de contrôler l'imprimante que vous venez d'acheter.
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Certains hacks sont faciles. D'autres sont incroyablement difficiles. Les hackeurs en tant que communauté aiment se défier eux-mêmes et mutuellement avec des tâches de plus en plus difficiles. Il y a un certain respect qui va avec le talent de bien hacker. C'est un respect bien mérité qui va avec le talent de hacker é thiquement.
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Le fan de Aibo montrait un peu peu des deux quand il a hacké le programme et offert au monde un morceau de code qui permettait à l'Aibo de dancer le jazz. Le chien n'était pas programmé pour dancer le jazz. C'était un bout intelligent de bricolage qui a transformé le chien en une créature plus talentueuse que celle que Sony avait construite.
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J'ai raconté cette histoire dans de nombreux contextes, à la fois dans et en dehors des É tats-Unis. Une fois, un membre du public interloqué m'a demandé s'il é tait permis pour un chien de danser le jazz aux É tats-Unis? Nous oublions que les histoires sur l'arrière-pays font toujours le tour d'une grande partie du monde. Soyons donc simplement clairs avant de continuer: ce n'est (plus maintenant) un crime nulle part de dancer le jazz. Ce n'est pas non plus un crime d'apprendre à votre chien de danser le jazz. Cela ne devrait pas non plus ê tre un crime (quoique nous n'avons pas beaucoup de quoi continuer ici) d'apprendre à votre chien à dancer le jazz. Dancer le jazz est une activité complètement légale. On imagine que le propriétaire d'aibopet.com a pensé: quels problèmes potentiels pourraient-ils y avoir à apprendre à un chien robot à danser?
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Mettons le chien en sourdine une minute, et tournons-nous vers un spectacle de poney - pas littéralement un spectacle de poney, mais plutôt un papier qu'un universitaire de Princeton nommé Ed Felten a é crit pour une conférence. Cet universitaire de Princeton est bien connu et respecté. Il a é té embauché par le gouvernement dans l'affaire Microsoft pour é valuer les affirmations de Microsoft à propos de ce qui pouvait et ne pouvait pas ê tre fait avec son propre code. Dans ce procès, il a fait preuve à la fois de sa grande intelligence et de sa décontraction. Soumis à un lourd harcèlement de la part des avocats de Microsoft, Ed Felten a maintenu son point de vue. On n'allait pas le museler par la force sur quelque chose qu'il connaissait très bien.
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Mais la bravoure de Felten a é té réellement mise à mal en avril 200122. Lui et un groupe de collègues é taient en train de travailler sur un papier qui allait ê tre soumis à conférence. Ce papier é tait destiné à décrire les faiblesses dans un système de chiffrement en cours de développement par Secure Digital Music Initiative en tant que technique pour contrôler la distribution de la musique.
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La coalition SDMI avait pour but une technologie visant à permettre aux détenteurs de contenu d'exercer bien mieux le contrôle sur leur contenu que ce qu'Internet, tel qu'il é tait à l'origine, leur accordait. En utilisant le chiffrement, SDMI espérait développer un standard qui permettrait au détenteur de contenu de dire "cette musique ne peut pas ê tre copiée", et d'avoir un ordinateur qui respecterait cette commande. La technologie devait faire partie d'un "système é prouvé" de contrôle qui ferait que les détenteurs de contenu feraient bien plus confiance au système d'Internet.
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Quand SDMI pensa qu'elle é tait proche d'un standard, elle monta une compétition. En é change de fournir aux participants le code d'un morceau de contenu chiffré à la SDMI, les participants essayeraient de le faire sauter et, si ils réuississaient, raporteraient les problèmes au consortium.
662
Felten et son é quipe trouvèrent rapidement le système de chiffrement. Lui et son é quipe virent la faiblesse de ce système en tant que type: de nombreux systèmes de chiffrement souffraient de la même faiblesse, et Felten et son é quipe pensait que cela vaudrait le coup de le faire remarquer à ceux qui é tudient le chiffrement.
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Passons en revue ce que Felten é tait en train de faire. Encore une fois, ce sont les É tats-Unis. Nous avons un principe de liberté d'expression. Nous avons ce principe pas juste parce que c'est la loi, mais aussi parce que c'est une idée vraiment bonne. Une tradition de liberté d'expression fortement protégée a des chances d'encourager une large palette de critiques. Cette critique a de schances, en é change, d'améliorer les systèmes ou les gens ou les idées critiquées.
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Ce que Felten et ses collègues é taient en train de faire é tait la publication d'un papier décrivant la faiblesse dans une technologie. Ils ne diffusaient pas de musique gratuite, ni ne construisaient ou ne déployaient cette technologie. Le papier é tait un essai académique, inintelligible pour la plupart des gens. Mais il montrait clairement la faiblesse dans le système SDMI, et pourquoi SDMI, comme présentément constitué, ne réussirait pas.
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Ce qui lie ces deux-là, aibopet.com et Felten, sont les lettres qu'ils ont reçues. Aibopet.com a reçu une lettre de Sony à propos du hack de aibopet.com. Bien qu'un chien dansant le jazz soit parfaitement légal, Sony é crivit:
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Votre site contient de l'information fournissant les moyens de passer outre le protocole de protection contre la copie du produit AIBO, constituant une violation des dispositions du Digital Millennium Copyright Act.
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Et bien qu'un paper académique décrivant la faiblesse dans un système de chiffrement devrait é galement ê tre parfaitement légal, Felten a reçu une lettre d'un avocat de la RIAA disant:
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Toute divulgation d'information obtenue de la participation au Public Challenge serait hors du champ des activités permises par l'Accord et pourrait vous exposer vous et votre é quipe de recherche à des actions sous le Digital Millennium Copyright Act ("DMCA").
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Dans les deux cas, cette loi é trangement orwellienne é tait invoquée pour contrôler la diffusion de l'information. Le Digital Millennium Copyright Act faisait de la diffusion de telles informations une offense.
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Le DMCA a é té ordonné comme réponse à la première peur des détenteurs de copyright concernant le cyberespace. La peur é tait que l'efficacité du contrôle du copyright soit morte; la réponse é tait de trouver des technologies qui pourraient compenser. Ces nouvelles technologies seraient des technologies de protection de copyright - des technologies pour contrôles la réplication et la distribution de choses sous copyright. Elles é tianet conçues comme code pour modifier le code original d'Internet, pour réétablir quelque protection pour les détenteurs de copyright.
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Le DMCA é tait un morceau de loi destiné à confirmer la protection de ce code conçu pour protéger le contenu sous copyright. C'était, on pourrait dire, du code légal destiné à soutenir le code logiciel qui lui-même é tait destiné à soutenir le code légal du copyright.
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Mais le DMCA n'a pas é té conçu pour simplement protéger les oeuvres sous copyright dans la même mesure que la loi du copyright les protégeait. Sa protection, pour ainsi dire, ne s'est pas arrêtée à la ligne que la loi du copyright avait tracée. Le DMCA régulait des systèmes qui é taient conçus pour contourner des mesures de protection de copyright. Il é tait conçu pour bannir ces systèmes, que l'utilisation du contenu sous copyright rendue possible par ce contournement soit une violation du copyright ou pas.
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Et justement, il y a Aibopet.com et Felten. Le hack du Aibo contournait un système de protection de copyright dans le but de permettre au chien de danser le jazz. Cette activation a sans doute impliqué l'utilisation de matériel sous copyright. Mais comme le site d'aibopet.com é tait non-commercial, et que l'utilisation ne permettait pas de violations ultérieures de copyright, il n'y a pas de doute que le hack d'aibopet.com é tait de l'usage loyal du matériel sous copyright de Sony. Pourtant l'usage loyal n'est pas une défense contre le DMCA. La question n'est pas si l'utilisation de matériel sous copyright est une violation du copyright. La question est si un système de protection de copyright a é té contourné.
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La menace contre Felten é tait plus atténuée, mais elle suivait la même ligne de raisonnement. En publiant un papier décrivant comment un système de protection de copyright pouvait ê tre contourné, suggéra l'avocat de la RIAA, Felten lui-même é tait en train de distribuer une technologie de contourenement. Ainsi, même si il ne violait pas lui-même le copyright de personne, son papier académique permettait à d'autres de violer le copyright d'autres.
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La bizzarerie de ces arguments est capturée dans une caricature dessinée en 1981 par Paul Conrad. À cette é poque, un tribunal de Californie avait affirmé que le magnétoscope pouvait ê tre interdit car il é tait une technologie d'enfreignement du copyright: il permettait aux consommateurs de copier des filsm sans la permission du détenteur du copyright. Il y avait sans doute des utilisations de la technologie qui é tait légales: Fred Rogers, alias "Mr. Rogers", par exemple, avait témoigné dans cette affaire qu'il voulait que les gens se sentent libres d'enregistrer Mr. Roger's Neighborhood.
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Certaines chaines publiques, aussi bien que des chaines commerciales, diffusent le "Neighborhood" à des heures oú certains enfants ne peuvent pas l'utiliser. Je pense que c'est un vrai service aux familles que d'être capable d'enregistrer de tels programmes et de les montrer à des heures appropriées. J'ai toujours pensé qu'avec la venue de toute cette nouvelle technologie qui permet aux gens d'enregistrer le "Neighborhood" sans avoir à la regarder, et je parle du "Neighborhood" parce que c'est ce que je produis, qu'elles deviendraient bien plus actives dans la programmation de leur vie télévisuelle familiale. Très franchement, je suis opposé au fait que des gens soient programmés par d'autres. Mo napproche globale des é missions a toujours é té que "Vous ê tes une personne importante simplement comme vous ê tes. Vous pouvez prendre des décisions saines". Peut-être que je m'étends, mais je pense simplement que tout ce qui permet à une personne d'être plus active dans le contrôle de sa vie, de manière saine, est important23.
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Même si il y avait des utilisations qui é taient légales, parce que certaines d'entre elles é taient illégales, le tribunal a tenu pour responsables les entreprises produisant le magnétoscope.
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Ce qui amena Conrad à dessiner le dessin ci-dessous, que nous pouvons adapter au DMCA.
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Aucun argument que je puisse avoir ne peut surpasser cette image, mais laissez-moi essayer de m'y approcher. Les dispositions anti-contournement du DMCA visent les technologies de contournement de copyright. Les technologies de contournement peuvent ê tre utilisées à des fins différentes. Elles peuvent ê tre utilisées, par exemple, pour permettre le piratage massif de matériel sous copyright - une mauvaise fin. Ou elles peuvent ê tre utilisées pour permettre l'utilisation de certains matériels sous copyright selon des manières qui seraient considérées comme de l'usage loyal - une bonne fin.
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Un pistolet peut ê tre utilisé pour tuer un policier ou un enfant.
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Les plupart des gens acquiescerait qu'un tel usage est mauvais. Ou un pistolet peut ê tre utilisé pour s'entrainer au tir ou à se protéger contre un intrus. Au moisn quelques personnes diraient que de tels usages seraient bons. C'est, aussi, une technologie qui a à la fois des bons et des mauvais usages.
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L'idée é vidente du dessin de Conrad est l'étrangeté d'un monde oú les pistolets sont légaux, malgré les dommages qu'ils peuvent faire, alors que les magnétoscopes (et les technologies de contournement) sont illégaux. Flash: Personne n'est jamais mort à cause d'un contournement de copyright. Et pourtant la loi bannit absolument les technologies de contrournement, malgré le potentiel qu'elles peuvent apporter du bien, mais autorise les pistolets, malgré les dommages é vidents et tragiques qu'ils font.
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Les exemples de l'Aibo et de la RIAA démontrent comment les détenteurs de copyright sont en train de changer l'équilibre qu'octroie la loi du copyright. En utilisant du code, les détenteurs de copyright restreignent l'usage loyal; en utilisant le DMCA, ils punissent ceux qui tentent d'échapper aux restrictions sur l'usage loyal qu'ils imposent à travers le code. La technologie devient un moyen par lequel l'usage loyal peut ê tre effacé; la loi du DMCA soutient cet effacement.
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C'est ainsi que le code devient la loi. Les contrôles incorporés dans la technologie de protection contre la copie et l'accès deviennent des règles dont la violation est é galement une violation de la loi. De cette manière, le code é tend la loi - en augmentant sa régulation, même si le sujet qu'il régule (des activités qui constitueraient autrement simplement de l'usage loyal) est au-delà de la portée de la loi. Le code devient la loi; le code é tend la loi; le codé é tend ainsi le contrôle que les détenteurs de copyright effectuent - au moins pour les détenteurs de copyright qui ont des avocats pouvant é crire les lettres menaçantes que Felten et aibopet.com ont reçues.
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Il y a un dernier aspect de l'interaction entre l'architecture et la loi qui contribue à la force de la régulation du copyright. C'est l'aisance avec laquelle les infractions de la loi peuvent ê tre détectées. Car contrairement à la réthorique commune à la naissance du cyberespace qui dit que sur Internet, personne ne sait que vous ê tes un chien, de plus en plus, selon les technologies changeantes déployées sur Internet, il est facile de trouver le chien qui a commis le tort légal. Les technologies d'Internet son ouvertes aux fureteurs aussi bien qu'aux partageurs, et les fureteurs sont de plus en plus meilleurs pour rechercher l'identité de ceux qui violent les règles.
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Par exemple, imaginez que vous feriez partie d'un fan club de Star Trek. Vous vous rassembleriez chaque mois pour partager des anecdotes, et peut-êtes monteriez une sorte de fiction de fan sur la série. Une personne jouerait Spock, une autre Capitaint Kirk. Les personnages commenceraient avec une trame issue d'une vraie histoire, et la continueraient simplement24.
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Avant Internet, c'était, dans le fond, une activité totalement non-régulée. Peu importe ce qui se passait dans la salle de votre club, la police du copyright ne vous aurait jamais dérangé. Vous seriez libre dans cet espace pour faire ce qui vous désireriez avec cette partie de notre culture. Vous aurez le droit de l'utiliser comme vous le dérireriez sans crainte du contrôle légal.
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Mais si vous déplaciez votre club sur Internet, et le rendiez disponible généralement aux nouvelles candidatures, cela se passerait très différemment. Des robots parcourant le Net à la recherche d'infractions aux marques et au copyright trouveraient rapidement votre site. Vos é crits de fiction, en fonction de la propriété des séries que vous dépeignez, pourrait bien inspirer une menace d'avocat. Et ignorer la menace de l'avocat serait en effet extrèmement couteux. La loi du copyright est extrèmement efficace. Les peines sont sévères, et le procédé est rapide.
690
Ce changement dans la force efficace de la loi est causé par un changement dans la facilité avec laquelle la loi peut ê tre appliquée. Ce changement modifie é galement l'équilibre de la loi de manière radicale. C'est comme si votre voiture transmettait la vitesse à laquelle vous roulez à chaque moment de votre conduite; cela serait la dernière é tape avant que l'État ne commence à imprimer des amendes selon les donnez que vous envoyez. C'est, en réalité, ce qui est en train de se passer ici.
691
Marché: Concentration
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La durée du copyright a augmenté de manière considérable - triplement durant les trente dernières années. L'étendue du copyright a augmenté aussi - partant d'un contrôle des é diteurs pour maintenant contrôler tout le monde. L'atteinte au copyright a changé, comme toute action devient une copie elle est susceptible d'être réglementée. Comme les techniciens proposent de meilleurs dispositifs pour contrôler l'usage du contenu et comme le copyright est renforcé par la technologie, la force du copyright change aussi. Le mauvais usage est plus facile à trouver et à contrôler. Cette régulation du processus de création qui commençait comme une petite régulation s'adressant à une parcelle du marché de la création, est devenue le régulateur principal de la création. C'est une extension massive de l'étendue du contrôle gouvernemental sur l'innovation et la créativité; qui serait totalement méconnaissable pour ceux qui créèrent le copyright.
693
De mon point de vue, ces changements seraient sans importance, s'il n'y avait un changement supplémentaire que nous devions aussi considérer. C'est d'un changement qui d'une certaine manière nous est très familier même si sa signification et sa portée ne sont pas bien comprises. Il s'agit d'un changement qui crée précisément la raison pour laquelle nous devons nous sentir concernés par toutes les é volutions que j'ai citées.
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C'est le changement dans la concentration et l'intégration des média. Dans les vingt dernières années, la nature de la propriété du média a subi une transformation radicale, provoquée par le changement des lois concernant les média. Avant que ce changement survienne, les différentes formes de média é taient la propriété de sociétés différentes. Maintenant, les média sont entre les mains de quelques sociétés. Vraiment, depuis les changements annoncés en juin 2003 par la FCC, la plupart s'attendent à ce que d'ici quelques années 85% des média soient contrôlés par seulement trois sociétés.
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Ces changements ont deux aspects : l'étendue de la concentration et sa nature.
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Les changements concernant l'étendue sont les plus faciles à décrire. Comme l'a résumé le sénateur John McCain les statistiques sur la propriété des média présentées dans le rapport à la FCC, « cinq sociétés contrôlent 85% de nos sources media. » 25 Les cinq labels Universal Music Group, BMG, Sony Music Entertainment, Warner Music Group, et EMI contrôlent 84,8% du marché musical américain. 26 Les « cinq plus grands opérateurs du câble drainent jusqu'à 74% des abonnés au niveau national. » 27
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L'histoire de la radio est encore plus dramatique. Avant la dérégulation, les plus grandes compagnies de radio possédaient moins de soixante quinze stations. Aujourd'hui une compagnie possède plus de 1200 stations. Durant cette période de concentration, le nombre de possesseurs de stations de radio a chuté de 34%. Aujourd'hui, sur la plupart des marchés, les deux acteurs principaux contrôlent 74% des revenus. Globalement, quatre compagnies drainent 90% des revenus nationaux de la publicité radio.
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La concentration dans la possession des journaux a eu lieu aussi. Aujourd'hui, il y a six cents fois moins de quotidiens aux É tats Unis qu'il y a quatre vingt ans, et dix compagnies contrôlent la moitié des tirages. Il y a vingt é diteurs de journaux importants aux É tats Unis. Les dix premiers studio de cinéma drainent 99% des revenus cinématographiques. Les dix principales compagnies de câble comptabilisent 85% des revenus du secteur. C'est un marché très é loigné de la presse libre que les rédacteurs de la constitution pensaient protéger. En fait, c'est un marché qui est entièrement protégé - par le marché.
699
La concentration est une chose. Le changement le plus insidieux concerne la nature de cette concentration. Comme James Fallows le soulignait dans un article récent sur Rupert Murdoch,
700
Les Sociétés du groupe Murdoch constituent un système de production inégalé dans son intégration. Elles fournissent le contenu Fox- - cinéma...-Fox TV shows... -Fox diffusion sportive, plus des quotidiens et des livres. Elles vendent le contenu au public et aux annonceurs dans les journaux, sur les ondes et les réseaux câblés. Elles gèrent le système de distribution physique qui véhicule le contenu jusqu'aux clients. Le système de satellites de Murdoch diffuse maintenant News Corp en Europe et en Asie; si Murdoch devient l'unique propriétaire du plus grand système de télévision directe, ce système servira la même fonction aux É tats Unis 28.
701
Le modèle de Murdoch c'est le modèle des média modernes. Pas simplement quelques compagnies possédant beaucoup de radio, mais quelques compagnies possédant autant de variétés de média que possible. Un dessin décrit mieux ce modèle que des milliers de mots.
702
703
Est-ce que cette concentration importe ? Affecte-t-elle le contenu ou ce qui est distribué ? Ou s'agit-il simplement d'un moyen plus efficace de produire et distribuer du contenu ?
704
Mon point de vue é tait que la concentration ne devrait pas déranger. Je pensais qu'il ne s'agissait que d'une structure financière plus efficace. Mais maintenant, après avoir lu et é couté un ensemble de créateurs essayant de me convaincre du contraire, je commence à changer d'avis.
705
Voici une histoire qui suggère comment cette concentration peut jouer.
706
En 1969, Norman Lear créa un film pilote pour All in the Family. Il le présenta à ABC. Il n'a pas plu au réseau. Il dit à Lear que c'était trop crispé, refaite le. Lear le refit encore plus crispé que le premier. ABC é tait exaspéré. Vous avez raté lui dire-t-il. Nous le voulions moins crispé, pas davantage.
707
Plutôt que de se lamenter, Lear a proposé le spectacle ailleurs. CBS é tait heureux d'avoir la série; ABC ne pouvait pas l'en empêcher. Le copyright de Lear a assuré son indépendance vis à vis du contrôle du réseau29.
708
Le réseau ne contrôlait pas ces copyrights car la loi interdisait aux réseaux de contrôler les contenus qu'ils diffusaient. La loi imposait une séparation entre les réseaux et les producteurs de contenu; cette séparation garantissait la liberté de Lear. Et jusqu'en 1992, à cause de ces règles, la grande majorité des é missions de grande é coute - 75% - é tait indépendante des réseaux.
709
En 1994, la FCC a supprimé les règles concernant l'indépendance. Après ce changement, les réseaux ont rapidement modifié l'équilibre. En 1985, il existait 25 studio de production de télévision indépendants; en 2002, il n'en reste plus que 5. « En 1992, seulement 15% des nouvelles séries é taient produites par une filiale d'un réseau. L 'année dernière, le pourcentage des é missions produites par des filiales d'un réseau a é té plus que quintuplé pour atteindre 77%. »
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Aujourd'hui, un autre Norman Lear avec un autre All in the Family aurait le choix soit de rendre l'émission moins crispée soit d'être renvoyé. Le contenu des productions développées pour un réseau sont de plus en plus la propriété de celui-ci.
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Tandis que le nombre de chaînes a augmenté de manière considérable, la propriété de ces chaînes s'est concentrée dans les mains de quelques uns. Comme le disait Barry Diller à Bill Moyers,
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Si vous avez des compagnies qui produisent, qui financent, qui diffusent sur leur chaîne et qui distribuent au niveau mondial, tout ce qui passe par leur système de distribution , alors vous aboutissez à ce qu'il y ait de moins en moins d'acteurs dans le processus. Nous avions des douzaines et des douzaines de producteurs indépendants d'émission de télévision. Maintenant il n'en reste même pas une poignée32.
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Cette réduction a un effet sur ce qui est produit. La production de réseau aussi grands et concentrés est de plus en plus homogène. De plus en plus süre. De plus en plus stérile. La production des journaux d'actualité de ces réseaux est de plus en plus façonnée par le message que le réseau veut véhiculer. Ce n'est pas le parti communiste, bien que de l'intérieur, cela doive ressembler un peu au parti communiste. Personne ne peut mettre en doute sans risque des conséquences - pas nécessairement le bannissement en Sibérie, mais une sanction tout de même. Indépendance, critique, opinion différentes sont bannies. Ce n'est pas un environnement pour une démocratie.
714
Un parallèle é conomique permet d'expliquer pourquoi l'intégration touche la créativité. Clay Christensen a é crit « le dilemme des innovateurs » : le fait que de grandes sociétés traditionnelles ignorent de manière délibérée les percées technologiques qui affectent leur coeur de métier. La même analyse pourrait permettre d'expliquer pourquoi de grands groupes de média traditionnels trouvent rationnels d'ignorer de nouvelles tendances culturelles33. Les mastodontes non seulement ne sprintent pas, mais ne doivent pas sprinter. Si le terrain est réservé aux géants, il y aura très peu de sprint.
715
Je ne pense pas que nous connaissions suffisamment l'économie du marché des média pour affirmer avec certitude ce que la concentration et l'intégration amèneront. Les rendements sont importants, et les effets sur la culture difficiles à mesurer.
716
Mais, il y a un exemple é vident qui montre nettement le problème.
717
En complément de la guerre des copyright, nous sommes au milieu de la guerre de la drogue. La politique gouvernementale combat les cartels de la drogue; les tribunaux criminels et civils sont surchargés à la suite de ce combat.
718
Laissez-moi me disqualifier de toute possible accointance avec la position du gouvernement en disant que je crois que ce combat est une erreur profonde. Je ne suis pas pro drogue. Au contraire, je viens d'une famille victime de la drogue, bien que les drogues qui détruisirent ma famille é taient entièrement légales. Je crois que ce combat est une erreur profonde car les dommages collatéraux sont si grands qu'ils rendent folle la poursuite de la guerre. Quand vous additionnez le fardeau sur le système judiciaire, le désespoir de générations d'ado dont la seule réelle opportunité é conomique est d'être un revendeur, les atteintes aux protections constitutionnelles à cause de la surveillance constante que ce combat implique, et, par dessus tout, la complète destruction du système judiciaire de plusieurs pays d'Amérique latine à cause du pouvoir des cartels de la drogue, je pense qu'il est impossible de croire que le bénéfice marginal de la réduction de la consommation américaine de drogue puisse contrebalancer ces coüts.
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Vous n'êtes pas convaincu. D'accord, nous sommes en démocratie et c'est par le vote que nous choisissons notre politique. Mais pour cela, nous sommes fondamentalement tributaire de la presse qui informe les américains de ces sujets.
720
Au début de 1998, l'office national de lutte contre les drogues lança une campagne médiatique dans sa « guerre contre les drogues » . La campagne produisit des tas de clips traitant de questions relatives aux drogues illégales. Dans une des séries (Nick et Norm) deux hommes dans un bar discutent de l'idée de légaliser des drogues comme un moyen d'éviter certains des dommages collatéraux de cette guerre. L'un avance un argument en faveur de la légalisation des drogues. L'autre répond par un développement convaincant et é tayé à l'argument du premier. À la fin, le premier gars change d'avis (c'est de la télé). L'insert publicitaire se termine par une attaque accablante contre la campagne pour la légalisation.
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Assez é quitable. Bonne publicité. Pas vraiment trompeuse. Elle délivre bien son message. Il s'agit d'un message raisonnable et é quilibré.
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Imaginons que vous pensiez que le message soit mauvais et que vous vouliez faire une contre publicité. Imaginons que vous vouliez présenter une série de pubs qui cherchent à démontrer les extraordinaires dommages collatéraux de la guerre contre la drogue. Pouvez vous le faire ?
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É videmment toutes ces pub coütent beaucoup d'argent. Supposons que vous ayez l'argent. Supposons qu'un groupe de citoyens donnent suffisamment d'argent pour vous aider à diffuser votre message. Ê tes-vous sür que votre message sera entendu ?
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Non. Les chaînes de télévision ont pour politique d'éviter les pubs sujettes à controverse. Les pubs produites par le gouvernement sont supposées ne pas ê tre sujettes à controverse; les pubs en désaccord avec le gouvernement sont sujettes à controverse. Cette sélectivité peut ê tre jugée incompatible avec le premier amendement, mais la cour suprême a décidé que les stations ont le droit de choisir ce qu'elles diffusent. Donc les principales chaînes commerciales refuseront à une des parties l'opportunité de présenter son avis sur un débat crucial. Et les tribunaux entérineront les droits des stations à de telles pratiques34.
725
Je serais ravi de défendre les droits des diffuseurs si nous vivions dans univers médiatique réellement varié. Mais la concentration dans les média met cette condition en péril. Si une poignée de sociétés contrôlent l'accès au média, et que cette poignée de compagnies décide quels sont les opinions politiques que doivent promouvoir ses chaînes, alors il est é vident que la concentration pose problème. Vous pouvez partager les opinions que cette poignée de compagnies a sélectionné. Mais vous ne devriez pas apprécier un monde dans lequel seuls quelques uns décident des sujets dont les autres doivent ê tre informés.
726
Ensemble
727
Il y a quelque chose d'innocent et d'évident à propos de la revendication des guerriers du copyright que le gouvernement devrait "protéger ma propriété". Dans l'abstrait, c'est é videmment vrai et, ordinairement, complètement inoffensif. Aucun non-anarchiste sain d'esprit ne pourrait ne pas ê tre d'accord.
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Mais quand nous voyons de quelle manière spectaculaire la "propriété" a changé - quand nous reconnaissons comment elle pourrait maintenant interagir avec à la fois la technologie et les marchés pour signifier que la contraite effective sur la liberté de cultuver notre culture est nettement différente - la revendication commence à ê tre moins innocente et é vidente. É tant donnés (1) le pouvoir de la technologie à s'ajouter au contrôle de la loi, et (2) le pouvoir des marchés concentrés à affaiblir l'opportunité de protester, si appliquer strictement les droits de "propriété" massivement é tendus accordés par le copyright change fondamentalement la liberté dans cette culture de cultiver et de réutiliser le passé, alors nous devons demander si cette propriété devrait ê tre redéfinie.
729
Pas violemment. Ou absolument. Je ne dis que que nous devrions abolir le copyright ou revenir au XVIIIe siècle. Ce serait une erreur totale, désastreuse pour les initiatives créatives les plus importantes dans notre culture aujoud'hui.
730
Mais il y a un espace entre zéro et un, malgré la culture d'Internet. Et ces changements massifs dans le pouvoir effectif de la régulation du copyright, liés à la concentration accrue de l'industrie du contenu et reposant dans les mains d'une technologie qui va de plus en plus permettre de contrôle sur l'utilisation de la culture, devrait nous mener à nous demander si un autre ajustement est requis. Pas un ajustement qui augmenterait le pouvoir du copyright. Pas un ajustement qui augmenterait sa durée. Plutôt, un ajustement qui restaurerait l'équilibre qui a traditionnellement défini la régulation du copyright - un affaiblissement de cette régulation, pour renforcer la créativité.
731
La loi du copyright n'a pas é té un Roc de Gibraltar. Ce n'est pas en ensemble d'engagements constants que, pour quelque raison mystérieuse, les adolescents et les mordus d'informatique méprisent maintenant. Au lieu de cela, le pouvoir du copyright a augmenté sensiblement pendant une courte période de temps, pendant que les technologies de distribution et de création ont changé et que les lobbyistes ont fait pression pour plus de contrôle pour les détenteurs de copyright. Les changements dans le passé en réponse aux changements dans la technologie suggèrent que nous avons peut-être bien besoin de changements similaires à l'avenir. Et ces changements doivent ê tre des réductions de l'étendue du copyright, en réponse à l'augmentation extraordinaire du contrôle que la technologie et le marché permettent.
732
Car la seule chose qui est perdue dans cette guerre contre les pirates est une chose que nous verrons après avor sondé l'étendue de ces changements. Quand vous additionnez l'effet de la loi modifiée, des marchés concentrés, et la technologie changeante, ensemble ils produisent une conclusion é tonnante : Jamais dans notre histoire aussi peu n'ont eu le droit légal de contrôler autant le développement de notre culture que maintenant.
733
Pas quand les copyright é tianet perpétuels, car quand les copyrights é taient perpétuels, ils affectaient seulement ce travail de création précis. Pas quand seulement les é diteurs avaient les outils pour publier, car le marché é tait alors plus varié. Pas quand il y avait seulement trois chaines de télévision, car même alors, les journeaux, les studios de film, les stations de radio et les é diteurs é taient indépendants des réseaux. Le copyright n'a jamais protégé un tel é ventail de droits, contre un é ventail aussi grand d'acteurs, pour une durée qui é tait lointainement aussi longue. Cette forme de régulation - une minuscule régulation d'une minuscule partie de l'énergie créatrice d'une nation à ses débuts - est maintenant une régulation massive de l'ensemble du processus créatif. La loi plus la technologie plus le marché interagissent maintenant pour changer cette régulation historiquement bénigne en la régulation de culture la plus importante que notre société libre a jamais connu.35
734
Cela a é té un long chapitre. Son but peut maintenant ê tre brièvement é noncé.
735
Au début de ce livre, j'ai fait la distinction entre la culture commerciale et non-commerciale. Au cours de ce chapitre, j'ai fait la distinction entre copier une oeuvre et la transformer. Nous pouvons maintenant combiner ces deux distinctions et dessiner une carte claire des changements que la loi du copyright a subi.
736
En 1790, la loi ressemblait à ceci:
737
┆ÉDITER┆TRANSFORMER』Comercial┆©┆Libre』Non-commercial┆Libre┆Libre』
738
L'acte d'éditer une carte, un graphique et un livre é tait régulé par la loi du copyright. Rien d'autre ne l'était. Les transformations é taient libres. Et comme le copyright s'obtenait uniquement avec une inscription, et comme seuls ceux qui avaient l'intention de bénéficier commercialement s'enregistraient, la copie par l'édition d'oeuvres non-commerciales é tait é galement libre.
739
À la fin du XIXe siècle, la loi avait changé en ceci:
740
┆ÉDITER┆TRANSFORMER』Commercial┆©┆©』Non-commercial┆©/Libre┆Libre』
741
Les oeuvres dérivées é taient alors régulées par la loi du copyright - si é ditées, ce qui encore, é tant donné l'économie de l'édition à cette é poque, signifie si disponible commercialement. Mais les é ditions et transformations non-commerciales é taient encore essentiellement libres.
742
En 1909, la loi changea pour réguler les copies, pas l'édition, et après ce changement, la portée de la loi é tait liée à la technologie. Comme la technologie de copie devenait plus répandue, la portée de la loi s'est é tendue. Ainsi en 1975, comme les photocopieuses devenaienet de plus en plus communes, nous pourrions dire que la loi commençait à ressembler à ceci:
743
┆COPIER┆TRANSFORMER』Commercial┆©┆©』Non-commercial┆©┆©』
744
La loi é tait interprétée pour atteindre la copie non-commerciale à travers, disons, les photocopieuses, mais pourtant la plupart des copies en dehors du marché commercial restait libre. Mais les conséquences de l'émergence des technologies numériques, en particulier dans le contexte d'un réseau numérique, signifie que la loi ressemble maintenant à ceci:
745
┆COPIER┆TRANSFORMER』Commercial┆©┆©』Non-commercial┆©┆©』
746
Chaque domaine est gouverné par la loi du copyright, alors qu'auparavant la plupart de la créativité ne l'était pas. La loi régule maintenant toute la portée de la créativité - commerciale ou pas, transformative ou pas - avec les mêmes règles conçues pour réguler les é diteurs commerciaux.
747
É videmment, la loi du copyright n'est pas l'ennemi. L'ennemi est la régulation qui a un résultat négatif. Donc la question que nous devrions nous poser maintenant est est-ce qu'étendre les régulations de la loi du copyright dans chacun de ces domaines est véritablement une bonne chose.
748
JE ne doute pas qu'elle fait du bien dans la régulation de la copie comemrciale. Mais je ne doute pas non plus qu'elle fait plus de mal que de bien quand elle régule (comme elle régule maintenant) la copie non-commerciale et, particulièrement, la transformation non-commerciale. Et de plus en plus, pour les raisons esquissées en particulier dans les chapitres 7 et 8, on pourrait bien se demander si elle ne fait pas plus de mal que de bien pour la transformation commerciale. Davantage d'oeuvres transformatives commerciales seraient créées si les droits dérivatifs é taient plus nettement limités.
749
Le problème n'est donc pas simplement de savoir si le copyright est une propriété. Bien sür le copyright est une sorte de "propriété", et bien sür, comme avec toute propriété, l'État se doit de la protéger. Mais malgré les premières impressions, historiquement, ce droit de propriété (comme avec tous les droits de propriété36) a é té conçu pour é quilibrer le besoi nimportant de donner aux auteurs et aux artistes des encouragements avec le besoi ntout aussi important d'assurer l'accès à l'oeuvre créative. Cet é quilibre a toujours é té frappé à la lumière de nouvelles technologies. Et pour presque la moitié de notre tradition, le "copyright" n'a pas du tout contrôlé la liberté des autres de réutiliser ou de transformer une oeuvres créative. La culture américaine est née libre, et pendant presque 180 ans notre pays a systématiquement protégé uen culture libre vivante et riche.
750
Nous avons réussi cette culture libre parce que notre loi respectat les limites importantes dans la portée des intérêts protégés par la "propriété". La naissance même du "copyright" comme droit statutaire reconnaissait ces limites, en octroyant la protection des détenteurs de copyright pour une période limitée (l'histoire du chapitre 6). La tradition de l'usage loyal est animée par une préoccupation similaire qui est de plus en plus contrainte alors que le cout d'exercer n'importe quel droit d'usage loyal devient unévitablement é levé (l'histoire du chapitre 7). L'ajout de droits statutaires oú le marché pourrait é touffer l'innovation est une autre limite familière sur le droit de propriété qu'est le copyright (chapitre 8). Et permettre une large liberté de collecte pour les archives et les bibliothèques, malgré les revendications de propriété, est une partie cruciale pour garantire l'ame d'une culture (chapitre 9). Les cultures libres, comme les marchés libres, sont construites avec la propriété. Mais la nature de la propriété qui construit ue nculture libre est très différents de la cision extrémiste qui domine le débat aujourd'hui.
751
La culture libre est de plus en plus la victime de cette guerre contre le piratage. En réponse à une menace réelle, à défaut d'être quantifiée, que les technologies d'Internet présentent aux modèles é conomiques du vingtième siècle pour produire et distribuer la culture, la loi et la technologie sont en train d'être transformées d'une manière qui va saper notre tradition de culture libre. Le droit de propriété qu'est le copyright n'est plus le droit é quilibré qu'il é tait, ou qu'il é tait destiné à ê tre. Le droit de propriété qu'est le copyright est devenu déséquilibré, dangereusement incliné vers un extrème. L'opportunité de créer etdetransformer devient plus faible dans un monde oú la création requiert la permission et la créativité doit vérifier avec un avocat.
752
Casse-têtes
753
_11
Chimères
754
Dans une nouvelle célèbre de H. G. Wells, un alpiniste du nom de Nunez se retrouve (en descendant une pente verglacée) dans une vallée inconnue et isolée des Andes Péruviennes.1 La vallée est extraordinairement belle, avec "de l'eau douce, des prairies, un climat constant, des collines d'une terre riche et brune avec des arbustes enchevêtrés qui portaient des fruits excellents." Mais les villageois sont tous aveugles. Nunez y voit sa chance. "Au royaume des aveugles", se dit-il, "les borgnes sont les rois." Il décide donc de vivre avec les villageois, pour connaître une vie de roi.
755
Les choses ne se déroulent pas comme prévu. Il essaie d'expliquer l'idée de vision aux villageois. Ils ne comprennent pas. Il leur dit qu'ils sont "aveugles". Ils ne connaisent pas le mot aveugle. Ils le tiennent pour un idiot. En effet, au fur et à mesure qu'ils se rendent compte des choses qu'il ne sait pas faire (entendre le bruit des pas sur l'herbe, par exemple), ils essaient de le manipuler. Lui, de son côté, devient de plus en plus amer. "'Vous ne comprenez pas,' dit-il, d'une voix qu'il voulait forte et résolue, mais qui se transforma en pleur. 'Vous ê tes aveugles et moi je vois. Laissez-moi tranquille!'"
756
Mais les villageois ne le laissent pas tranquille. Pas plus qu'ils ne voient (pour ainsi dire) les avantages de son pouvoir spécial. Même l'objet de tous ses désirs, une jeune femme qui lui semble "la chose la plus belle de toute la création", ne comprend rien à la beauté de la vue. La description faite par Nunez de ce qu'il voit "lui semblait la fantaisie la plus poétique, et elle é coutait sa description des é toiles et des montagnes et de sa propre douce beauté comme s'il s'agissait d'un plaisir coupable."
757
"Elle ne croyait pas", nous dit Wells et "elle ne pouvait comprendre qu'à moitié, mais elle é tait mystérieusement enchantée."
758
Lorsque Nunez annonce sa volonté d'épouser cet amour "mystérieusement enchanté", son père et le village s'y opposent. "Vois-tu, ma chère", lui explique son père, "c'est un idiot. Il a des illusions. Il ne sait rien faire correctement." Ils emmènent Nunez chez le médecin du village.
759
Après un examen attentif, le docteur donne son avis. "Son cerveau est perturbé," dit-il.
760
"De quelle manière?" demande le père. "Ces choses bizarres que l'on appelle les yeux ... sont malades ... d'une manière qui perturbe son cerveau."
761
Le docteur continue: "Je pense pouvoir affirmer sans me tromper que pour le soigner complètement, nous n'avons qu'à effectuer une opération chirurgicale simple et facile -- c'est-à-dire enlever ces corps irritants [les yeux]."
762
"Remercions le Ciel de nous avoir donné la science!" dit le père au docteur. Ils informent Nunez de la condition nécessaire pour qu'il soit autorisé à é pouser sa fiancée. (Vous devrez lire l'original pour savoir ce qui se passe à la fin. Je crois en une culture libre, mais je ne révèle jamais la fin d'une histoire.)
763
Il arrive parfois que les oeufs de jumeaux fusionnent dans l'utérus de leur mère. Cette fusion produit une "chimère". Une chimère est une créature avec deux patrimoines génétiques. L'ADN dans le sang, par exemple, peut ê tre différent de l'ADN de la peau. Cette possibilité est sous-utilisée pour les romans policiers. "Mais l'ADN démontre avec 100 pour cent de certitude qu'elle n'est pas la personne dont on a retrouvé le sang sur les lieux du crime..."
764
Avant d'avoir lu quelque chose sur ces chimères, j'aurais tenu leur existence pour impossible. Une seule personne ne peut pas avoir deux partimoines génétiques. L'idée même que l'on a de l'ADN est que c'est le code d'un individu. Mais en fait, non seulement deux individus peuvent avoir le même ADN (vrais jumeaux), mais une personne peut avoir deux ADN différents (une chimère). Notre définition d'une "personne" doit prendre en compte cette réalité.
765
Plus je travaille à comprendre la dispute actuelle au sujet du copyright et de la culture, que j'ai appelée souvent à tort, mais parfois à raison, "la guerre du copyright", plus je pense que nous avons affaire à une chimère. Par exemple, dans la bataille sur la question "Qu'est-ce que le partage de fichier p2p?", les deux camps ont à la fois raison et tort. Un camp dit: "Le partage de fichier, c'est comme deux enfants qui s'échangent et copient des cassettes--le genre de chose que nous avons fait depuis une trentaine d'années sans jamais nous poser de questions." C'est vrai, du moins en partie. Quand je dis à mon meilleur ami d'essayer un nouveau CD que j'ai acheté, et au lieu de lui envoyer le CD, je lui indique mon serveur p2p, c'est, à tous points de vue, exactement ce que chaque directeur de chaque maison de disque faisait é tant enfant: partager de la musique.
766
Mais cette description est aussi fausse en partie. Car si mon serveur p2p fait partie d'un réseau p2p à travers lequel tout le monde peut accéder à ma musique, alors bien sür mes amis peuvent y accéder, mais c'est déformer le sens du mot "ami" que de dire "mes dix mille meilleurs amis" peuvent y accéder. Que partager ma musique avec mon meilleur ami soit ou non "ce que nous avons toujours é té autorisés à faire", nous n'avons pas toujours é té autorisés à la partager avec "nos dix mille meilleurs amis."
767
De même, quand l'autre camp dit: "Partager des fichiers, c'est exactement comme entrer chez Tower Records, prendre un CD du rayonnage et sortir avec", c'est vrai, du moins en partie. Si, après que Lyle Lovett a (enfin) sorti un nouvel album, plutôt que de l'acheter je vais sur Kazaa et j'en trouve une copie gratuite, ca ressemble beaucoup à voler un CD chez Tower.
768
Mais ce n'est pas complètement comme voler chez Tower. Après tout, si je leur prends un CD, Tower Records a un CD de moins à vendre, et j'ai un morceau de plastique avec une pochette, quelque chose à exhiber sur mon é tagère. (Et pendant qu'on y est, on peut aussi remarquer que si je vole un CD chez Tower Records, le montant maximum de l'amende qui peut m'être infligée, du moins selon la loi californienne, est de 1.000 dollars. D'après la RIAA, si à l'inverse je télécharge un CD de dix titres, je suis passible d'une amende de 1.500.000 dollars).
769
Je ne cherche pas à dire que la réalité est différente de ce que chaque camp décrit. Ce que je veux dire, c'est que la réalité est comme ils la décrivent tous les deux -- la RIAA et Kazaa. C'est une chimère. Et au lieu de dénier ce que l'autre camp affirme, nous devons commencer à réfléchir à la manière de répondre à cette chimère. Quelles sont les lois qui la gouvernent?
770
Nous pourrions répondre simplement que ce n'est pas une chimère. Nous pourrions, avec la RIAA, décider que chaque acte de partage de fichier est un délit. Nous pourrions poursuivre des familles, et leur réclamer des millions de dollars de dommages, simplement parce que des fichiers ont é té é changés sur un ordinateur familial. Et nous pouvons forcer les universités à surveiller tout le trafic sur leurs réseaux, pour s'assurer qu'aucun ordinateur n'est utilisé pour commettre ce délit. Ces réponses sont peut-être extrêmes, mais elles ont toutes é té soit proposées soit mises en pratique.2
771
Ou alors, nous pourrions répondre au partage de fichier de la manière anticipée par beaucoup. Nous pourrions le rendre entièrement légal. Faire qu'il n'y ait pas de responsabilité civile ou légale à rendre des contenus sous copyright disponibles sur Internet. Rendre le partage de fichier comme les rumeurs: que sa seule régulation vienne des normes sociales, mais pas de la loi.
772
Chaque réponse est possible. Je pense que chacune serait une erreur. Plutôt que d'adopter l'un ou l'autre de ces extrémismes, nous devrions adopter quelque chose qui reconnaît la vérité des deux. Et alors que je termine ce livre avec une description d'un tel système, mon but dans le chapitre suivant est de montrer à quel point il serait mauvais d'adopter la tolérance zéro. Je pense que chaque extrême serait pire qu'une alternative raisonnable. Mais je pense que la solution de tolérance zéro serait le pire des deux extrêmes.
773
Et pourtant la tolérance zéro est de plus en plus la politique de notre gouvernement. Au milieu du chaos créé par l'irruption d'Internet, la carte du pouvoir est en train d'être redessinée de manière radicale. La loi et la technologie y sont déplacées, de manière à donner aux ayant droits un contrôle sur notre culture qu'ils n'ont jamais eu auparavant. Et par cet extrémisme, beaucoup d'opportunités pour innover et créer seront perdues.
774
Je ne parle pas des opportunités pour les adolescents de "voler" de la musique. Je pense plutôt aux innovations commerciales et culturelles que cette guerre va aussi tuer. Le pouvoir d'innover n'a jamais é té aussi largement répandu parmi nos citoyens, et nous n'avons vu que le début de la vague d'innovations que ce pouvoir va libérer. Cependant Internet a déjà vu la perte d'un cycle d'innovation concernant les technologies de distribution de contenu. La loi est responsable de cette perte. En critiquant les protections des contenus ajoutées par le DMCA, le vice président des relations internationales de l'un de ces innovateurs, eMusic.com, disait:
775
eMusic s'oppose au piratage. Nous sommes un distributeur de contenus sous copyright, et nous voulons protéger ces droits.
776
Mais construire une forteresse technologique qui sécurise les majors n'est en aucune cas la seule manière de protéger les intérêts du copyright, pas plus que cela n'est nécessairement la meilleure. Il est tout simplement trop tôt pour répondre à cette question. Les forces du marché, en agissant naturellement, pourraient très bien aboutir à une industrie organisée selon un modèle totalement différent.
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Ce point est d'une importance critique. Les choix faits par l'industrie au sujet de ces systèmes vont directement modeler le marché des médias numériques, et la manière dont l'information numérique est distribuée. En retour, ceci affectera directement les options disponibles pour les consommateurs, à la fois en termes de facilité d'accès au médias numériques, et d'équipements nécessaire pour y accéder. Faire dès maintenant de mauvais choix retardera la croissance de ce marché, et va à l'encontre de l'intérêt de tout le monde.3
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En Avril 2001, eMusic.com a é té rachetée par Vivendi Universal, une des "majors". Sa position sur ce problème a changé maintenant.
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En revenant aujourd'hui sur notre tradition de tolérance, nous n'allons pas seulement é craser le piratage. Nous allons aussi sacrifier un certain nombre de valeurs qui sont importantes pour notre culture, et perdre des chances d'une valeur inestimable.
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_12
Dommages
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Pour combattre le "piratage" et protéger la "propriété", l'industrie du contenu est entrée en guerre. Le lobbying et de nombreuses campagnes de pressions ont forcé le gouvernement à s'engager dans celle-ci. Comme dans toute guerre il y aura des victimes directes et des dommages collatéraux. Comme dans toute guerre de prohibition, l'essentiel des dommages sera subi par notre peuple.
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Jusqu'à présent mon but a é té de décrire les conséquences de cette guerre, tout particulièrement pour "la culture libre". Mais je vais désormais plus loin : cette guerre est-elle justifiée ?
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Selon moi, non. Il n'y a aucune raison valable pour que, cette fois, qui serait la première, la loi doive défendre l'ordre ancien contre le nouveau et cela au moment précis oú la "propriété intellectuelle" est à son apogée.
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Pourtant le "sens commun" ne le voit pas de cette façon. Le sens commun est encore du côté des Causby et de l'industrie du contenu. Les plaintes des extrémistes du contrôle, pour défendre la propriété, n'ont pas cessé et le rejet irrationnel du "piratage" a toujours cours.
785
La poursuite de cette guerre ne sera pas sans conséquences. Je n'en décrirai que trois. On pourrait dire que chacune des trois est fortuite. Pour la troisième, j'en suis certain. J'en suis moins sür pour les deux premières. Les deux premières protègent les RCAs modernes, mais il n'y a aucun Howard Armstrong dans les ailes pour combattre les monopoles de la culture d'aujourd'hui.
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Contraindre les créateurs
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Dans la prochaine décennie, nous devrions voir une explosion des technologies numériques. Ces technologies permettront à tous de reproduire et de partager de l'information. Cela existe bien sür depuis l'aube de l'humanité. C'est ainsi que nous communiquons et que nous apprenons. Mais la technologie numérique permet une fidélité de reproduction et un pouvoir de diffusion bien plus grands. Vous pouvez envoyer un courriel pour raconter une blague que vous avez vu sur Comedy Central (NdT: chaîne de télévision câblée américaine), ou bien vous pouvez envoyer la séquence vidéo. Vous pouvez é crire un pamphlet sur les incohérences du politicien que vous aimez le plus haïr, ou vous pouvez réaliser un court métrage qui expose argument après argument. Vous pouvez é crire un poème pour déclarer votre flamme, ou vous pouvez mélanger des chansons de vos artistes préférés en un seul morceau et le rendre accessible sur le Net.
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Cette "reproduction et diffusion" numérique est à la fois une extension de la reproduction et de la diffusion qui a toujours fait partie de notre culture, et à la fois quelque chose de nouveau. C'est la suite de Kodak, mais cela dépasse les frontières de la technologie "type Kodak". La technologie numérique laisse entrevoir un monde oú la créativité serait extrêmement diversifiée, et pourrait ê tre facilement et largement diffusée. Et si la démocratie s'applique à cette technologie, elle permettra à grand nombre de citoyens de s'exprimer, de critiquer et de contribuer à la culture globale.
789
La technologie nous a ainsi donné la possibilité de faire quelque chose de la culture qui n'était possible que pour de petits groupes d'individus. Imaginez un vieil homme racontant une histoire lors d'une rencontre de quartier. Imaginez maintenant que cette histoire soit diffusée dans le monde entier.
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En fait, tout cela n'est possible que si ces activités sont supposées légales. Sous le régime législatif actuel, ce n'est pas le cas. Pensez à vos excellents sites favoris sur le Net. Les sites web peuvent offrir un aperçu d'émissions télévisées oubliées; les sites peuvent cataloguer des dessins animées des années 60; les sites peuvent mixer des images et du son pour critiquer les politiciens ou les hommes d'affaires; les sites peuvent collecter des articles sur des sujets pointus scientifiques ou culturels. Il existe une importante quantité d'oeuvres créatives à travers l'Internet. Mais, à cause de la manière dont la loi est faite, ces oeuvres sont supposées illégales.
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Cette présomption va refroidir de plus en plus la créativité, tandis que les exemples de condamnations graves pour des infractions floues vont se multiplier. Il est impossible de distinguer clairement ce qui est autorisé de ce qui ne l'est pas, et en même temps, les sanctions pour avoir franchi la ligne sont extrêmement dures. Les quatre é tudiants qui avaient é té menacés par la RIAA (Jesse Jordan au chapitre 3 n'était qu'un de ceux-là) encouraient une amende de 98 milliards de dollars pour avoir construit des moteurs de recherche qui permettaient de copier des chansons. D'un autre côté, Worldcom, (NdT : entreprise américaine au coeur d'un scandale financier en 2002) qui a escroqué les investisseurs d'une somme de 11 milliards de dollars, et qui a ainsi entraîné une perte de 200 milliards de dollars sur le marché mondial, a eu une amende de seulement 750 millions de dollars. Et d'après la législation actuellement en vigueur au Congrès, un docteur qui amputerait par négligence la mauvaise jambe lors d'une opération ne devrait que 250.000 dollars en dommages et intérêts. Le sens commun peut-il reconnaître l'absurdité d'un monde dans lequel l'amende maximale encourue pour avoir téléchargé deux chansons sur Internet est plus importante que celle encourue par un docteur qui aurait charcuté un patient par négligence ?
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La conséquence de ce flou juridique, associé aux sanctions é levées, est qu'une grande quantité de créations ne sera pas rendue publique. Nous sapons les bases du processus créatif en stigmatisant les "pirates" de Walt Disney. Nous empêchons les hommes d'affaires de s'appuyer sur le domaine public, parce que les frontières du domaine public ne sont pas claires. Ç a ne paye pas de faire autre chose que payer pour le droit de créer, et ainsi, les seuls qui sont autorisés à créer, sont ceux qui payent. Comme ce fut le cas en Union Soviétique, bien que pour des raisons très différentes, nous allons rentrer dans un monde oú l'art sera clandestin --pas parce que le message doit nécessairement ê tre politique, mais parce que le simple fait de créer, est un délit. Déjà, des expositions "d'art illégal" circulent aux É tats-Unis.3 En quoi consiste cette "illégalité ?" Dans le fait de mixer la culture autour de nous, dans un esprit critique ou profond.
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Cette peur de l'illégalité est en partie due aux changements de la loi. J'ai détaillé ces changements au chapitre 10. Mais elle est, dans une plus grande mesure, la conséquence de la facilité de plus en plus grande avec laquelle les infractions peuvent ê tre détectées. Les utilisateurs de l'échange de fichiers ont découvert en 2002 à quel point il é tait simple pour les détenteurs de copyright, d'amener les tribunaux à ordonner aux fournisseurs d'accès à Internet de révéler qui possède quel contenu. C'est comme si votre lecteur de cassette transmettait une liste des chansons que vous é coutiez chez vous, et que n'importe qui pourrait consulter pour n'importe quel motif.
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Jamais dans notre histoire, un peintre n'a eu à s'occuper de savoir si sa peinture empiétait sur le travail de quelqu'un d'autre. Mais le dessinateur contemporain, qui utilise des outils comme Photoshop et partage du contenu sur le web, doit s'en soucier en permanence. Les images sont omniprésentes, mais on ne peut utiliser dans une création que sont celles achetées à Corbis (NdT: société vendant des images numérisées; propriété de Bill Gates) ou à une autre banque d'images. Et avec l'achat, la censure arrive. Le marché des crayons est libre; nous n'avons pas à nous occuper de leurs effets sur la créativité. Mais le marché de l'image culturelle est très concentré et réglementé; nous ne somme pas aussi libres de les utiliser et les transformer.
795
Les juristes ont rarement conscience de cela, car ils voient rarement les choses de manière pragmatique. Comme je l'ai décrit au chapitre 7; en réponse à l'histoire du documentaire de Jon Else, j'ai é té abondamment sermonné par des juristes qui prétendaient que l'utilisation de Else relevait de l'usage loyal, et que j'avais donc tort de dire que la loi réglementait ce genre d'emploi.
796
Mais usage loyal en Amérique, signifie simplement le droit de louer les services d'un avocat pour défendre votre droit de créer. Et, comme les avocats ont tendance à l'oublier, notre système de défense de droits tels que l'usage loyal est incroyablement mauvais--dans pratiquement tous les contextes, mais particulièrement dans celui-ci. Il coüte trop cher, il est trop lent, et sa conclusion a souvent peu à voir avec la justice qui sous-tend la requête. Le système légal peut ê tre tolérant pour ceux qui sont très riches. Pour tous les autres, c'est le fardeau d'une tradition qui s'enorgueillit d'être basée sur la loi.
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Les juges et les juristes ont beau se dire que l'usage loyal fournit un "statut intermédiaire" adéquat entre le contrôle par la loi et la liberté d'accès qu'elle devrait garantir. Mais c'est une mesure de ce que le système légal est réellement devenu. Les règles imposées par les é diteurs aux é crivains, par les maisons de presse aux journalistes--ce sont les lois qui gouvernent vraiment la créativité. Et ces règles ont peu de rapport avec la "loi", sur laquelle les juges s'appuient.
798
Car dans un monde qui menace de 150.000 dollars une simple violation de copyright, et qui demande des dizaines de milliers de dollars juste pour se défendre face à une accusation de violation de copyright, et qui n'accorde jamais à l'accusé acquitté le moindre remboursement des coüts engagés pour défendre ses droits--dans ce monde, l'extraordinaire emprise des lois, é touffe l'expression et la créativité au nom du "copyright". Et dans ce monde, il faut un endoctrinement calculé pour continuer à faire croire que la culture est libre.
799
Jed Horovitz, l'homme d'affaires aux commandes de Video Pipeline me disait:
800
Nous perdons des opportunités [créatives] ici et là. Les créateurs sont réduits au silence. Les idées sont baillonnées. Et tandis que beaucoup de choses peuvent [encore] ê tre créées, elles ne seront pas distribuées. Même si l'oeuvre est finalisée ... elle ne sera pas distribuée dans les médias de masse tant que vous n'avez pas un petit mot d'un juriste disant, "Cela a é té contrôlé." Ç a ne passera même pas sur PBS (NdT: service de diffusion audiovisuelle non commercial) sans ce type de permission. C'est à ce niveau que s'exerce le contrôle.
801
Contraindre les innovateurs
802
L'histoire présentée au paragraphe précédent é tait croustillante et de gauche: créativité bridée, artistes censurés, et patati et patata. Peut-être que ca ne vous parle pas. Peut-être que vous pensez qu'il y a assez d'oeuvres d'art bizarres, et assez de voix critiques qui s'expriment sur tous les sujets. Et si c'est ce que vous pensez, vous pensez peut-être qu'il n'y a rien d'inquiétant pour vous dans cette histoire.
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Mais il y a un aspect de cette histoire qui n'a rien de gauchiste. En effet, c'est un aspect qui pourrait ê tre é crit par le plus extrémiste des idéologues pro-marché. Et si vous ê tes un idéologue de cette espèce (et d'une teneur particulière, pour lire ce livre jusqu'à la 188e page), alors vous pourrez y ê tre sensible en remplacant "culture libre" par "marché libre" dans toute mon argumentation. La démonstration est la même, quand bien même les intérêts liés à la culture sont plus fondamentaux.
804
L'accusation que j'ai faite jusqu'à présent à propos de la régulation de la culture est la même accusation que les défenseurs du marché libre font à propose de la régulation du marché. Tout le monde, bien sür, concède que quelque régulation du marché est nécessaire - au minimum, nous avons besoin de règles de propriété et de contrat, et des tribunaux pour appliquer les deux. De la même manière, dans ce débat culturel, tout le monde concède que quelque cadre de copyright est é galement requis. Mais les deux perspectives insistent avec véhémence sur le fait que juste parce que la régulation est une bonne chose, il ne s'ensuit pas que plus de régulation est une meilleure chose. Et les deux perspectives sont constamment sensibles aux manières par lesquelles la régulation permet simplement aux industries puissantes d'aujourd'hui de se protéger contre les concurrents de demain.
805
C'est spécifiquement l'effet le plus spectaculaire du changement dans la stratégie de régulation que j'ai décrite dans le chapitre 10. La conséquence de cette menace massive de responsabilité liée aux frontières obscures de la loi du copyright est que les innovateurs qui veulent innover dans cet espace ne peuvent innover en sécurité seulement si ils ont l'acte de décès des industries dominantes de la génération précédente. Cette leçon a é té enseignée à travers une série d'affaires qui é taient conçues et exécuter pour apprendre une leçon aux capitalistes entrepreneurs. Cette leçon - ce que l'ancien PDG de Napster Hank Barry appelle un "voile nucléaire" qui s'est abattu sur la Sillicon Valley - a é té apprise.
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Considérez un exemple pour voir cette idée, une histoire dont j'ai raconté le début dans L'avenir des idées et qui a progressé d'une manière que même moi (pessimiste extraordinaire) n'aurais jamais prédite.
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En 1997, Michael Robertson lança une société appelée MP3.com. MP3.com é tait excellent pour réinventer le commerce de la musique. Leur but n'était pas juste de faciliter des nouvelles manières d'accéder au contenu. Leur but é tait aussi de faciliter des nouvelles manières de créer du contenu. Contrairement aux maisons de disques dominantes, MP3.com offrait aux créateurs un endroit pour distribuer leur créativité, sans exiger un engagement exclusif de la part des créateurs.
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Pour faire marcher ce système, toutefois, MP3.com avait besoin d'une manière fiable de recommander la musique à ses utilisateurs. L'idée derrière cette alternative é tait d'influencer les préférences révélées des auditeurs de musique pour recommander de nouveaux artistes. Si vous aimez Lule Lovett, vous avez des chances d'apprécier Bonnie Raitt. Et ainsi de suite.
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Cette idée nécessitait une manière simple de récolter des données sur les préférences des utilisateurs. MP3.com est arrivé avec uen manière extraordinairement intelligente de récolter ces données de préférence. En janvier 2000, la société lança un service nommé my.mp3.com. En utilisant un logiciel fourni parMP3.com, un utilisateur s'inscrivait à un compte et insérait dans son ordinateur un CD. Le logiciel identifiait le CD, puis donnait à l'utilisateur l'accès à ce contenu. Donc, par exemple, si vous insérez un CD de Jill Sobule, alors oú que vous soyiez - au travail ou à la maison - vous pouviez avoir accès à cette musique une fosi que vous vous identifiiez dans ce compte. Ce système é tait ainsi une sorte de juke-box verrouillé.
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Il n'y pas de doute que certains pouvaient utiliser ce système pour copier illégalement du contenu. Mais cette possibilité existait avec ou sans MP3.com. Le but du service MP3.com é tati de donner aux utilisateurs accès à leur propre contenu, et en tant que produit dérivé, de découvrir le genre de contenu que les utilisateurs aimaient.
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Pour faire marcher ce système, toutefois, MP3.com avait besoin de copier 50 000 CDs sur un serveur. (En principe, cela aurait pu ê tre à l'utilisateur d'uploader la musique, mais cela aurait é té une grande perte de temps, et aurait produit un produit de qualité contestable.) La société acheta donc 50 000 CDs dans une boutique, et commença le processus de copie de ces CDs. Encore une fois, elle ne servait pas le contenu de ces copies à n'importe qui excepté à ceux qui ont authentifié qu'ils avaient une copie du CD dont ils voulaient avoir accès. Donc alors que c'était 50 000 copies, c'était 50 000 copies destinées à donner aux clients quelque chose qu'ils avaient déjà acheté.
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Neuf jours après que MP3.com a lancé son service, les cinq maisons de disque dominantes, menées par la RIAA, attaquèrent MP3.com en justice. MP3.com régla l'affaire avec quatre des cinq. Neuf mois plus tard, un juge fédéral déclara MP3.com coupable d'infraction délibérée vis-à-vis de la cinquième. Appliquant la loi telle qu'elle est, le juge impose une amende de 118 millions de dollars à MP3.com. Puis MP3.com régla l'affaire avec le dernier plaignant, Vivendi Universal, en payant plsu de 54 millions de dollars. Vivendi racheta MP3.com presque un an plus tard.
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Je vous avais déjà raconté cette partie de l'histoire. Maintenant considérez sa conclusion. Après que Vivendi a racheté MP3.com, Vivendi se retourna et fit un procès pour faute professionnelle contre les avocats qui l'avaient informé qu'ils é taient de bonne foi en affirmant que le service qu'ils voulaient offrir serait considéré légal selon la loi du copyright; ainsi, cettte poursuite en justice.
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Après que Vivendi a acheté MP3.COM, Vivendi tourné autour(retourné) et avoir classer un procès de faute professionnelle contre les avocats qui l'avaient informé qu'ils avaient une bonne foi prétendent que l'on considérerait le service qu'ils ont voulu offrir légal conformément à la loi de copyright; ainsi, cette poursuite cherchait à punir tout avocat qui avait osé suggérer que la loi é tait moins restrictive que ce que les maisons de disques exigeaient.
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Le but clair de cette poursuite (qui se termina par un arrangement d'un montant non spécifié peu de temps après que l'histoire n'était plus couverte dans la presse) é tait d'envoyer un message sans é quivoque aux avocats conseillant des clients dans ce domaine: ce n'est pas seulement vos clients qui pourraient souffrir si l'industrie du contenu dirige ses pistolets contre eux. C'est aussi vous. Donc ceux d'entre vous qui croient que la loi devrait ê tre moisn restrictive devraient réaliser qu'une telle vue de la loi vous coutera cher à vous et votre é tablissement.
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Cette stratégie n'est pas juste limitée aux avocats. En avril 2003, Universal et EMI poursuivirent Hummer Winblad, l'entreprise de capital risque qui avait financé Napster à un certain stade de son développement, son cofondateur (John Hummer), et son associé gérant (Hank Barry)4. La plainte ici, é galement, é tait que l'entreprise de capital risque aurait dü reconnaitre le droit de l'industrie du contenu de contrôler comment l'industrie devrait se développer. Ils devraient ê tre tenus pour personnellement responsables pour avoir financé une société donc le comemrce s'est avéré ê tre hors-la-loi. Ici encore, le but de la poursuite judiciaire est transparent: tout capital risqueur reconnait maintenant que si vous financez une société dont les affaires ne sont pas approuvées par les dinosaures, vous prenez des risques pas seulement sur le marché, mais é galement dans le tribunal. Votre invertissement vous achète non seulement une société, il vous achète aussi un procès. L'environnement est devenu si extrème que même les fabricants de voiture ont peur des technologies qui touchent au contenu. Dans un article dans Business 2.0, Rafe Needleman décrit une discussion avec BMW:
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J'ai demandé pourquoi, avec toute la capacité de stockage et la puissance informatique dans la voiture, il n'y avait pas de moyen de jouer des fichiers MP3. On m'a dit qui les ingénieurs BMW en Allemagne avaient bricolé un nouveau véhicule pour qu'il joue des MP3 via le système sonore incorporé de la voiture, mais que les départements juridique et marketing de la société n'étaient pas à l'aise avec l'idée de faire avancer une sortie aux Etats-Unis. Même aujourd'hui, aucune nouvelle voiture n'est vendue aux Etats-Unis avec de véritables lecteurs MP35...
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Voici le monde de la mafia - rempli d'offres "la bourse ou la vie", gouverné à la fin non pas par les tribunaux mais par les menaces que la loi permet aux détenteurs de copyright d'exercer. C'est un système qui va é videmment et nécessairement é touffer la nouvelle innovation. C'est déjà difficile de démarrer une entreprise. C'est impossiblement dur si l'entreprise est constamment menacée par le litige.
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L'idée n'est pas que les entreprises devraient avoir le droit d'excercer des activités illégales. L'idée est la définition de illégal. La loi est un amas d'incertitudes. Nous n'avons pas de bon moyen de savoir comment elle devrait s'appliquer aux nouvelles technologies. Et pourtant en inversant notre tradition de respect de la justice, et en embrassant les pénalités é tonnament hautes que la loi du copyright impose, ces incertitudes produisent maintenant une réalité qui est bien plus conservatrice que juste. Si la loi imposait la peine de mort pour les contraventions, beaucoup moins de gens conduiraient. Le même principe s'applique à l'innovation. Si l'innovation est constamment vérifiée par cette responsabilité incertaine et illimitée, nous aurions une innovation bien moins vivante et beaucoup moins de créativité.
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L'idée est directement parallèle avec l'idée gauchiste à propos de l'usage loyal. Quelle que soit la "vraie" loi, le réalisme à propos de l'effet de la loi dans les deux contextes est le même. Ce système de régulation sauvagement punitif va systématiquement é touffer la créativité et l'innovation. Il protégera quelques industries et quelques créateurs, mais fera du mal à l'industrie et à la créativité en général. Le marché libre et la culture libre reposent sur la compétition vive. Et pourtant l'effet de la loi aujourd'hui est de simplement é touffer ce genre de compétition. L'effet est de produire une culture surrégulée, tout comme l'effet de trop de contrôle dans le marché est de produire un marché régulé surrégulé.
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La construction d'une culture de permission, plutôt que d'une culture libre, est la première manière importante avec laquelle les changements que j'ai décrits vont entraver l'innovation. Une culture de permission signifie une culture d'avocats - une culture dans laquelle la capacité de créer nécessite un coup de fil à votre avocat. Une fois de plus, je ne suis pas anti-avocat, tout du moins quand ils sont gardés dans leur place appropriée. Je ne suis certainement pas anti-loi. Mais notre profession a perdu le sens de ses limites. Et les leaders de notre profession ont perdu une appréciation des couts é levés que notre profession impose aux autres. L'inefficacité de la loi est une honte pour notre tradition. Et alors que je crois que notre profession devrait donc faire tout ce qu'elle peut pour rendre la loi plus efficace, elle devrait au moins faire tout ce qu'elle peut pour limiter l'étendue de la loi là oú la loi ne fait rien de bon. Les couts de transaction enterrés dans une culture de permission sont suffisants pour enterrer un large é ventail de créativité. Quelqu'un a besoin de faire beaucoup de justifications pour justifier ce résultat.
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L'incertitude de la loi est un fardeau sur l'innovation. Il y a un second fardeau qui opère plus directement. C'est l'effort de nombreuses personnes dans l'industrie du contenu d'utiliser la loi pour réguler directement la technologie sur Internet afin qu'elle protège mieux leur contenu.
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La motivation de cette réponse est é vidente. Internet permet la diffusion efficace de contenu. Cette efficacité est une caractéristique de la conception d'Inter-net. Mais de la perspective de l'industrie du contenu, cette caractéristique est un "bogue". La diffusion efficace de contenu signifie que les distributeurs de contenu ont plus de mal à contrôler la distribution de contenu. Une réponse é vidente à cette efficacité est donc de rendre Internet moins efficace. Si Internet permet le "piratage", alors, dit cette réponse, nous devrions briser les genoux d'Internet.
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Les exemples de cette forme de législation sont nombreux. Sous la pression de l'industrie du contenu, certains dans le Congrès ont menacé que la législation requiérerait que les ordinateurs déterminent si le contenu auquel ils ont accès est protégé ou pas, et qu'ils désactivent la diffusion de contenu protégé6. Le Congrès a déjà lancé des procédures pour explorer un "jeton de diffusion" obligatoire qui serait requis sur tout système capable de transmettre de la vidéo numérique (c'est-à-dire un ordinateur), et qui désactiverait la possibilité de copier tout contenu marqué d'un jeton de diffusion. D'autres membres du Congrès ont proposé dé-responsabiliser les fournisseurs de contenu pour la technologie qu'ils pourraient déployer qui traquerait les violateurs de copyright et désactiverait leurs machines7.
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Dans un sens, ces solutions semblent sages. Si le problème est le code, pourquoi ne pas réguler le code pour enlever le problème. Mais toute régulation de l'infrastructure technique sera toujours réglée sur la technologie particulière du moment. Elle imposera des fardeaux et des couts importants sur la technologie, mais sera susceptible d'être é clipsée par des avancées qui auront lieu exactement autour de ces exigences.
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En mars 2002, une large coalition de sociétés en technologie, menées par Intel, essayèrent d'amener le Congrès à voir le mal qu'une telle législation imposerait8. Leur argument n'était é evidemment pas que le copyright ne devrait pas ê tre protégé. Au lieu de cela, ont-ils soutenu, toute protection ne devrait pas causer plus de mal que de bien.
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Il y a une manière plus é vidente dans laquelle cette guerre a fait du mal à l'innovation - une fois encore, une histoire qui sera assez familière aux fans du marché libre.
828
Le copyright est peut-être une propriété, mais comme toutes les propriétés, c'est aussi une forme de régulation. C'est une régulation qui bénéficie à certains et cause du tort à d'autres. Quand il est bien fait, il bénéficie aux créateurs et fait du mal aux sangsues. Quand il est mal fait, c'est une régulation que les puissants utilisent pour vaincre leurs concurrents.
829
Comme je l'ai décrit dans le chapitre 10, malgré cet aspect du copyright en tant que régulation, et sujet aux qualifications importantes soulignées par Jessica Litman dans son livre Digital Copyright9, dans l'ensemble cette histoire de copyright n'est pas mauvaise. Comem le détailel le chapitre 10, quand de nouvelles technologies sont arrivées, le Congrès a trouvé le juste milieu pour assurer que le nouveau est protégé de l'ancien. Des licenses obligatoires, ou statutaires, ont é té une partie de cette stratégie. L'usage libre (comme dans le cas du magnétoscope) en ont é té une autre.
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Mais cette habitude du respect envers les nouvelles technologies a maintenant changé avec la montée d'Internet. Plutôt que de trouver un juste milieu entre les prétentions d'une nouvelle technologie et les droits légitimes des créateurs de contenu, à la foi les tribunaux et le Congrès ont imposé des restrictions légales qui auront pour effet de noyer le nouveau pour bénéficier à l'ancien.
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La réponse des tribunaux a é té assez universelle10. Elle a é té reflétée dans les réponses menacées et véritablement mise en oeuvre par le Congrès. Je ne ferai pas la liste de toutes ces réponses ici11. Mais il y a un exemple qui capture la saveur de toutes celles-ci. C'est l'histoire de la mort des webradios.
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Comme je l'ai décrit dans le chapitre 4, quand une station de radio joue une chanson, l'artiste-interprète n'est pas payé pour cette "interprétation radiophonique" à moins qu'il ou elle soit é galement le compositeur. Donc, par exemple si Marylin Monroe avait enregistré une version de "Happy Birthday" - pour immortaliser sa fameuse prestation devant le Président Kennedy à Madison Square Garden - alors à chaque fois que cet enregistrement serait joué à la radio, les propriétaires actuels du copyright de "Happy Birthday" recevraient de l'argent, tandis que Marylin Monroe non.
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Le raisonnement derrière cet é quilibre atteint par le Congrès a du sens. La justification é tait que la radio é tait une sorte de publicité. L'artiste interprète bénificiait donc en jouant sa musique, la station de radio rendait plus probable que ses enregistrements seraient achetés. Ainsi, l'artiste interprète avait quelque chose, même si indirectement. Probablement que ce raisonnement avait moins à voir avec résultat qu'avec le pouvoir des stations de radio: leurs lobbyistes é taient assez bons à arrêter toutes tentatives pour que le Congrès ordonne une compensation aux artistes interprètes.
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Arrive la webradio. Comme la radio habituelle, la webradio est une technologie pour diffuser du contenu d'un é metteur à un auditeur. La diffusion voyage à travers Internet, et non pas à travers l'éther du spectre radiophonique. Ainsi, je peux "capter" une station de webradio à Berlin tout en é tant à San Francisco, même s'il n'y a pas moyen pour moi de capter une radio habituelle au-delà de la zone métropolitaine de San Francisco.
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Cette caractéristique de l'architecture de la webradio signifie qu'il y a potentiellement un nombre illimité de stations de radio qu'un utilisateur pourrait capter en utilisant son ordinateur, alors que sous l'architecture existante pour la radiodiffusion, il y a une limite é vidente du nombre d'émetteurs et des fréquences de diffusion. La webradio pourrait donc ê tre plus compétitive que la radio habituelle; elle pourrait fournir un é ventail plus large de sélections. Et parce que le public potentien pour la webradio est le monde entier, des stations de niche pourraient facilement se développer et vendre leur contenu à un nombre relativment é levé d'utilisateurs à travers le monde. D'après certaines estimations, plus de 80 millions d'utilisateurs à travers le monde ont é couté cette nouvelle forme de radio.
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La webradio est ainsi à la radio ce que la FM é tait à l'AM. C'est une amélioration potentiellement largement plus importante que l'amélioration de la FM par rapport à l'AM, é tant donné que non seulement la technologie est meilleure, donc, é galement, la compétition. En effet, il y a un parallèle direct entre le combat pour instaurer la radio FM et le combat pour protéger la webradio. Comme le décrit un auteur parlant de la lutte d'Howard Armstrong pour permettre à la radio FM d'exister,
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Un nombre presque illimité de stations FM é tait possible dans les ondes courtes, mettant ainsi fin aux restrictions artificielles imposées sur la radio dans les grandes ondes surpeuplées. Si la FM se développait librement, le nombre de stations serait limité seulement par l'économie et la compétition plutôt que par des restrictions techniques... Armstrong a comparé la situation qui a grandi dans la radio à celle suivant l'invention de la presse d'imprimerie, quand les gouvernements et les classes dirigeantes tentèrent de contrôler ce nouvel instrument de communication de masse en lui imposant des licences restrictives. Cette tyrannie fut brisée seulement quand il devint possible aux hommes d'acquérir librement des presses d'imprimerie et de les faire fonctionner librement. La FM dans ce sens é tait une invention aussi grande que les presses d'imprimerie, car elle donnait aux radios l'opportunité de briser ses chaines12.
838
Ce potentiel pour la radio FM ne se réalisa jamais - pas parce que Armstrong avait tort à propos de la technologie, mais parce qu'il avait sous-estimé le pouvoir des "intérêts particuliers, habitudes, coutumes et [de la] législation"13 de retarder la croissance de cette technologie compétitive.
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Maintenant exactement la même affirmation pourrait ê tre faite sur la webradio. Car encore, il n'y a pas de limitation technique qui pourrait restreindre le nombre de stations de webradio. Les seules restrictions sur la webradio sont celles imposées par la loi. La loi du copyright est une telle loi. Donc la première question que nous devrions nous poser est, quelles sont les règles du copyright qui gouverneraient la webradio?
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Mais ici le pouvoir des lobbyistes est inversé. La webradio est une industrie nouvelle. Les artistes interprètes, d'un autre côté, ont un lobby très puissant, la RIAA. Ainsi lorsque le Congrès considéra le phénomène de la webradio en 1995, les lobbyistes ont poussé le Congrès à adopter une règle différente pour la webradio de la règle qui s'applique à la radio terrestre. Alors que la radio terrestre n'a pas à payer à notre Marylin Monroe hypothétique quand elle joue son enregistrement hypothétique de "Happy Birthday", la webradio le fait. Non seulement la loi n'est pas neutre envers la webradio - en fait la loi encombre la webradio plus qu'elle n'encombre la radio terrestre.
841
Ce fardeau financier n'est pas léger. Comme l'estime le professeur de droit William Fisher de Harvard, si une webradio distribuait de la musique populare sans publicité à (environ) dix mille auditeurs, 24 heures par jour, les frais totaux artistiques que la station de radio devrait s'élèveraient à plus de 1 million de dollars par an14. Une station de radio habituelle diffusant le même contenu ne payerait pas de frais é quivalents.
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Le faerdeau n'est pas seulement financier. Sous les règles originales qui ont é té proposées, une station de webradio (mais pas une station de radi oterrestre) aurait à collecter les informatiosn suivantes de chaque transaction d'écoute:
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1. nom du service;
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Le Bibliothécaire du Congrès a finalement suspende ces exigences de rapport, en attente d'étude supplémentaire. Et il changea é galement les taux originaux fixés par le comité d'arbitrage en charge de fixer les taux. Mais la différence basique entre la webradio et la radio terrestre demeure: la webradio doit payer un type d'honoraire de copyright que la radio terrestre ne paie pas.
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Pourquoi? Qu'est-ce qui justifie cette différence? Y a-t-il eu une é tude des conséquences é conomiques de la webradio qui justifierait ces différences? Est-ce que le motif é tait de protéger les artistes contre le piratage?
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Dans un rare é lan de candeur, un expert de la RIAA a admis ce qui semblait é vident à tout le monde à cette é poque. Comme Alex Alben, vice président de la Politique Publique à Real Networks, me l'a dit,
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La RIAA, qui représentait les maisons de disquesn présentait quelque témoignage sur ce qu'ils pensaient qu'un acheteur potentiel payerait à un vendeur potentiel, et c'était bien plus. C'était dix fois plus que ce que les stations de radio payent pour jouer les mêmes chansons pour la même durée de temps. Et donc les avocats représentant les diffuseurs sur le web demandèrenet à la RIAA, ... "Comment sortez-vous un taux qui est tellement plus é levé? Pourquoi est-ce que cela vaut plus que la radio? Parce que vous avec ici des centaines de milliers de diffuseurs sur le web qui veulent payer, et cela devrait é tablir le taux du marché, et si vous fixez le taux si haut, vous allez faire sortir les petits diffuseurs sur le web des affaires. ..."
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Et les experts de la RIAA dirent, "Eh bien, nous ne représentons pas vraiment ceci comme une industrie avec des milliers de diffuseurs sur le web, nous pensons que cela devrait ê tre une industrie avec, vous savez, cinq ou six gros joueurs qui peuvent payer un taux é levé et qui est un marché stable, prévisible." (Insistance ajoutée.)
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Traduction: le but est d'utiliser la loi pour é liminer la compétition, afin que cette plateforme de compétition potentiellement immense, qui ferait explorer la diversité et la portée du contenu, ne cause pas de mal aux dinosaures du passé. Il n'y a personne, ni de droite ni de gauche, qui devrait cautionner cette utilisation de la loi. Et pourtant il n'y a protiquement personne, ni de droite ni de gauche, qui fait quoi que ce soit d'efficace pour l'empêcher.
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Corrompre les citoyens
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L'excès de régulation tue la créativité. Il bride l'innovation. Il donne aux dinosaures un droit de véto sur l'avenir. Il gaspille le potentiel extraordinaire de créativité démocratique offert par la technologie numérique.
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En plus de ces dommages importants, il en est un autre, qui é tait important pour nos prédecesseurs, mais semble oublié aujourd'hui. L'excès de régulation corrompt les citoyens, et affaiblit l'empire de la loi.
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La guerre qui est menée aujourd'hui est une guerre de prohibition. Comme toute guerre de prohibition, elle est dirigée contre le comportement d'un très grand nombre de citoyens. Selon le New York Times, 43 millions d'Américains ont téléchargé de la musique en mai 200215. Selon la RIAA, le comportement de ces 43 millions d'américains est délictueux. Nous avons donc un système de lois qui transforme 20 pour cent de l'Amérique en délinquants. Plus la RIAA fera de procès aux Napster et autres Kazaa, mais aussi à des é tudiants qui construisent des moteurs de recherche, et de plus en plus à de simple usagers qui téléchargent du contenu, plus les technologies de partage de fichiers feront de progrès, afin de mieux protéger et cacher leurs usages illégaux. C'est une course aux armements, une guerre civile, oú l'extrémisme d'un camp renforce celui de son adversaire.
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The content industry's tactics exploit the failings of the American legal system. When the RIAA brought suit against Jesse Jordan, it knew that in Jordan it had found a scapegoat, not a defendant. The threat of having to pay either all the money in the world in damages ($15,000,000) or almost all the money in the world to defend against paying all the money in the world in damages ($250,000 in legal fees) led Jordan to choose to pay all the money he had in the world ($12,000) to make the suit go away. The same strategy animates the RIAA's suits against individual users. In September 2003, the RIAA sued 261 individuals--including a twelve-year-old girl living in public housing and a seventy-year-old man who had no idea what file sharing was16. As these scapegoats discovered, it will always cost more to defend against these suits than it would cost to simply settle. (The twelve year old, for example, like Jesse Jordan, paid her life savings of $2,000 to settle the case.) Our law is an awful system for defending rights. It is an embarrassment to our tradition. And the consequence of our law as it is, is that those with the power can use the law to quash any rights they oppose.
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Wars of prohibition are nothing new in America. This one is just something more extreme than anything we've seen before. We experimented with alcohol prohibition, at a time when the per capita consumption of alcohol was 1.5 gallons per capita per year. The war against drinking initially reduced that consumption to just 30 percent of its preprohibition levels, but by the end of prohibition, consumption was up to 70 percent of the preprohibition level. Americans were drinking just about as much, but now, a vast number were criminals17. We have launched a war on drugs aimed at reducing the consumption of regulated narcotics that 7 percent (or 16 million) Americans now use18. That is a drop from the high (so to speak) in 1979 of 14 percent of the population. We regulate automobiles to the point where the vast majority of Americans violate the law every day. We run such a complex tax system that a majority of cash businesses regularly cheat19. We pride ourselves on our "free society," but an endless array of ordinary behavior is regulated within our society. And as a result, a huge proportion of Americans regularly violate at least some law.
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This state of affairs is not without consequence. It is a particularly salient issue for teachers like me, whose job it is to teach law students about the importance of "ethics." As my colleague Charlie Nesson told a class at Stanford, each year law schools admit thousands of students who have illegally downloaded music, illegally consumed alcohol and sometimes drugs, illegally worked without paying taxes, illegally driven cars. These are kids for whom behaving illegally is increasingly the norm. And then we, as law professors, are supposed to teach them how to behave ethically--how to say no to bribes, or keep client funds separate, or honor a demand to disclose a document that will mean that your case is over. Generations of Americans--more significantly in some parts of America than in others, but still, everywhere in America today--can't live their lives both normally and legally, since "normally" entails a certain degree of illegality.
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The response to this general illegality is either to enforce the law more severely or to change the law. We, as a society, have to learn how to make that choice more rationally. Whether a law makes sense depends, in part, at least, upon whether the costs of the law, both intended and collateral, outweigh the benefits. If the costs, intended and collateral, do outweigh the benefits, then the law ought to be changed. Alternatively, if the costs of the existing system are much greater than the costs of an alternative, then we have a good reason to consider the alternative.
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My point is not the idiotic one: Just because people violate a law, we should therefore repeal it. Obviously, we could reduce murder statistics dramatically by legalizing murder on Wednesdays and Fridays. But that wouldn't make any sense, since murder is wrong every day of the week. A society is right to ban murder always and everywhere.
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My point is instead one that democracies understood for generations, but that we recently have learned to forget. The rule of law depends upon people obeying the law. The more often, and more repeatedly, we as citizens experience violating the law, the less we respect the law. Obviously, in most cases, the important issue is the law, not respect for the law. I don't care whether the rapist respects the law or not; I want to catch and incarcerate the rapist. But I do care whether my students respect the law. And I do care if the rules of law sow increasing disrespect because of the extreme of regulation they impose. Twenty million Americans have come of age since the Internet introduced this different idea of "sharing." We need to be able to call these twenty million Americans "citizens," not "felons."
860
When at least forty-three million citizens download content from the Internet, and when they use tools to combine that content in ways unauthorized by copyright holders, the first question we should be asking is not how best to involve the FBI. The first question should be whether this particular prohibition is really necessary in order to achieve the proper ends that copyright law serves. Is there another way to assure that artists get paid without transforming forty-three million Americans into felons? Does it make sense if there are other ways to assure that artists get paid without transforming America into a nation of felons?
861
This abstract point can be made more clear with a particular example.
862
We all own CDs. Many of us still own phonograph records. These pieces of plastic encode music that in a certain sense we have bought. The law protects our right to buy and sell that plastic: It is not a copyright infringement for me to sell all my classical records at a used record store and buy jazz records to replace them. That "use" of the recordings is free.
863
But as the MP3 craze has demonstrated, there is another use of phonograph records that is effectively free. Because these recordings were made without copy-protection technologies, I am "free" to copy, or "rip," music from my records onto a computer hard disk. Indeed, Apple Corporation went so far as to suggest that "freedom" was a right: In a series of commercials, Apple endorsed the "Rip, Mix, Burn" capacities of digital technologies.
864
This "use" of my records is certainly valuable. I have begun a large process at home of ripping all of my and my wife's CDs, and storing them in one archive. Then, using Apple's iTunes, or a wonderful program called Andromeda, we can build different play lists of our music: Bach, Baroque, Love Songs, Love Songs of Significant Others--the potential is endless. And by reducing the costs of mixing play lists, these technologies help build a creativity with play lists that is itself independently valuable. Compilations of songs are creative and meaningful in their own right.
865
This use is enabled by unprotected media--either CDs or records. But unprotected media also enable file sharing. File sharing threatens (or so the content industry believes) the ability of creators to earn a fair return from their creativity. And thus, many are beginning to experiment with technologies to eliminate unprotected media. These technologies, for example, would enable CDs that could not be ripped. Or they might enable spy programs to identify ripped content on people's machines.
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If these technologies took off, then the building of large archives of your own music would become quite difficult. You might hang in hacker circles, and get technology to disable the technologies that protect the content. Trading in those technologies is illegal, but maybe that doesn't bother you much. In any case, for the vast majority of people, these protection technologies would effectively destroy the archiving use of CDs. The technology, in other words, would force us all back to the world where we either listened to music by manipulating pieces of plastic or were part of a massively complex "digital rights management" system.
867
If the only way to assure that artists get paid were the elimination of the ability to freely move content, then these technologies to interfere with the freedom to move content would be justifiable. But what if there were another way to assure that artists are paid, without locking down any content? What if, in other words, a different system could assure compensation to artists while also preserving the freedom to move content easily?
868
My point just now is not to prove that there is such a system. I offer a version of such a system in the last chapter of this book. For now, the only point is the relatively uncontroversial one: If a different system achieved the same legitimate objectives that the existing copyright system achieved, but left consumers and creators much more free, then we'd have a very good reason to pursue this alternative--namely, freedom. The choice, in other words, would not be between property and piracy; the choice would be between different property systems and the freedoms each allowed.
869
I believe there is a way to assure that artists are paid without turning forty-three million Americans into felons. But the salient feature of this alternative is that it would lead to a very different market for producing and distributing creativity. The dominant few, who today control the vast majority of the distribution of content in the world, would no longer exercise this extreme of control. Rather, they would go the way of the horse-drawn buggy.
870
Except that this generation's buggy manufacturers have already saddled Congress, and are riding the law to protect themselves against this new form of competition. For them the choice is between forty-three million Americans as criminals and their own survival.
871
It is understandable why they choose as they do. It is not understandable why we as a democracy continue to choose as we do. Jack Valenti is charming; but not so charming as to justify giving up a tradition as deep and important as our tradition of free culture.
872
There's one more aspect to this corruption that is particularly important to civil liberties, and follows directly from any war of prohibition. As Electronic Frontier Foundation attorney Fred von Lohmann describes, this is the "collateral damage" that "arises whenever you turn a very large percentage of the population into criminals." This is the collateral damage to civil liberties generally.
873
"If you can treat someone as a putative lawbreaker," von Lohmann explains,
874
then all of a sudden a lot of basic civil liberty protections evaporate to one degree or another. . . . If you're a copyright infringer, how can you hope to have any privacy rights? If you're a copyright infringer, how can you hope to be secure against seizures of your computer? How can you hope to continue to receive Internet access? . . . Our sensibilities change as soon as we think, "Oh, well, but that person's a criminal, a lawbreaker." Well, what this campaign against file sharing has done is turn a remarkable percentage of the American Internet-using population into "law- breakers."
875
And the consequence of this transformation of the American public into criminals is that it becomes trivial, as a matter of due process, to effectively erase much of the privacy most would presume.
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Users of the Internet began to see this generally in 2003 as the RIAA launched its campaign to force Internet service providers to turn over the names of customers who the RIAA believed were violating copyright law. Verizon fought that demand and lost. With a simple request to a judge, and without any notice to the customer at all, the identity of an Internet user is revealed.
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The RIAA then expanded this campaign, by announcing a general strategy to sue individual users of the Internet who are alleged to have downloaded copyrighted music from file-sharing systems. But as we've seen, the potential damages from these suits are astronomical: If a family's computer is used to download a single CD's worth of music, the family could be liable for $2 million in damages. That didn't stop the RIAA from suing a number of these families, just as they had sued Jesse Jordan20.
878
Even this understates the espionage that is being waged by the RIAA. A report from CNN late last summer described a strategy the RIAA had adopted to track Napster users21. Using a sophisticated hashing algorithm, the RIAA took what is in effect a fingerprint of every song in the Napster catalog. Any copy of one of those MP3s will have the same "fingerprint."
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So imagine the following not-implausible scenario: Imagine a friend gives a CD to your daughter--a collection of songs just like the cassettes you used to make as a kid. You don't know, and neither does your daughter, where these songs came from. But she copies these songs onto her computer. She then takes her computer to college and connects it to a college network, and if the college network is "cooperating" with the RIAA's espionage, and she hasn't properly protected her content from the network (do you know how to do that yourself ?), then the RIAA will be able to identify your daughter as a "criminal." And under the rules that universities are beginning to deploy22, your daughter can lose the right to use the university's computer network. She can, in some cases, be expelled.
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Now, of course, she'll have the right to defend herself. You can hire a lawyer for her (at $300 per hour, if you're lucky), and she can plead that she didn't know anything about the source of the songs or that they came from Napster. And it may well be that the university believes her. But the university might not believe her. It might treat this "contraband" as presumptive of guilt. And as any number of college students have already learned, our presumptions about innocence disappear in the middle of wars of prohibition. This war is no different.
881
Says von Lohmann,
882
So when we're talking about numbers like forty to sixty million Americans that are essentially copyright infringers, you create a situation where the civil liberties of those people are very much in peril in a general matter. [I don't] think [there is any] analog where you could randomly choose any person off the street and be confident that they were committing an unlawful act that could put them on the hook for potential felony liability or hundreds of millions of dollars of civil liability. Certainly we all speed, but speeding isn't the kind of an act for which we routinely forfeit civil liberties. Some people use drugs, and I think that's the closest analog, [but] many have noted that the war against drugs has eroded all of our civil liberties because it's treated so many Americans as criminals. Well, I think it's fair to say that file sharing is an order of magnitude larger number of Americans than drug use. . . . If forty to sixty million Americans have become lawbreakers, then we're really on a slippery slope to lose a lot of civil liberties for all forty to sixty million of them.
883
When forty to sixty million Americans are considered "criminals" under the law, and when the law could achieve the same objective-- securing rights to authors--without these millions being considered "criminals," who is the villain? Americans or the law? Which is American, a constant war on our own people or a concerted effort through our democracy to change our law?
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É quilibres
885
Voici la scène: Vous ê tes debout au le bord de la route. Votre voiture a pris feu. Vous ê tes é nervé et en colère parce que vous ê tes en partie responsable de l'incendie. Et maintenant vous ne savez pas comment l'éteindre. Près de vous se trouve un seau rempli d'essence. Evidemment, ce n'est pas avec de l'essence que vous allez l'éteindre.
886
Alors que vous ê tes en train de réfléchir, quelqu'un arrive. Paniquée, elle s'empare du seau. Avant que vous n'ayez pu lui dire d'arrêter (ou avant qu'elle n'ait pu comprendre pourquoi arrêter) le seau vole en l'air. L'essence est sur le point de toucher la voiture fumante. Et le feu que cette essence va enflammer est sur le point d'enflammer tout ce qui se trouve autour.
887
Une guerre du copyright fait rage autour de nous, et nous nous occupons d'un faux problème. Sans doute, les technologies actuelles menacent certaines entreprises. Aucun doute qu'elles menacent aussi certains artistes. Mais les technologies changent. Les industries et les ingénieurs ont beaucoup de moyens d'utiliser la technologie pour se protéger des menaces engendrées par Internet. C'est un feu qui, livré à lui même, s'éteindrait tout seul.
888
Cependant nos décideurs ne veulent pas laisser ce feu tout seul. Les poches pleines de l'argent des lobbyistes, ils sont décidés à intervenir pour é liminer le problème qu'ils percoivent. Mais le problème qu'ils percoivent n'est pas la véritable menace qui pèse sur notre culture. Car pendant que nous regardons ce petit feu dans un coin de la scène, un changement massif est en train de se produire partout ailleurs, dans la manière dont la culture est produite.
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D'une manière ou d'une autre, nous devons trouver un moyen de tourner notre attention vers ce problème plus important et plus fondamental. Nous devons trouver un moyen d'éviter de répandre de l'essence sur ce feu.
890
Nous n'avons pas encore trouvé ce moyen. Au lieu de quoi nous semblons enfermés dans un point de vue simple et binaire. Quel que soit le nombre de gens qui essaient d'ouvrir ce débat, c'est le point de vue simple et binaire qui l'emporte. Nous nous retournons pour contempler le feu quand nous devrions garder les yeux sur la route.
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J'ai consacré mon existence à ce défi pendant les dernières années. Et ce défi a aussi é té un é chec. Dans les deux chapitres qui suivent, je décris quelques-uns de mes efforts, jusqu'ici sans succès, pour trouver un moyen de recentrer le débat. Nous devons comprendre ces é checs si nous voulons comprendre comment gagner.
892
_13
Eldred
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En 1995, un père é tait déçu que ses filles n'apprécient pas Hawthorne. Sans-doute y avait-il plus d'un père dans cette situation, mais l'un d'eux au moins tenta d'y faire quelque chose. Eric Eldred, un programmeur à la retraite qui vivait dans le New Hampshire, décida de mettre Hawthorne sur le web. Une version é lectronique, pensa Eldred, avec des liens vers des images et des explications du texte, ressusciteraient cet auteur du dix-neuvième siècle.
894
Ç a ne marcha pas--du moins pas pour ses filles. Elles ne trouvèrent pas Hawthorne plus intéressant qu'avant. Mais l'expérience d'Eldred donna naissance à un hobby, et ce hobby devint une vocation: Eldred allait construire une bibliothèque d'oeuvres du domaine public, en scannant ces oeuvres et en les mettant gratuitement à la disposition de tous.
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Eldred's library was not simply a copy of certain public domain works, though even a copy would have been of great value to people across the world who can't get access to printed versions of these works. Instead, Eldred was producing derivative works from these public domain works. Just as Disney turned Grimm into stories more accessible to the twentieth century, Eldred transformed Hawthorne, and many others, into a form more accessible--technically accessible--today.
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Eldred's freedom to do this with Hawthorne's work grew from the same source as Disney's. Hawthorne's Scarlet Letter had passed into the public domain in 1907. It was free for anyone to take without the permission of the Hawthorne estate or anyone else. Some, such as Dover Press and Penguin Classics, take works from the public domain and produce printed editions, which they sell in bookstores across the country. Others, such as Disney, take these stories and turn them into animated cartoons, sometimes successfully (Cinderella), sometimes not (The Hunchback of Notre Dame, Treasure Planet). These are all commercial publications of public domain works.
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The Internet created the possibility of noncommercial publications of public domain works. Eldred's is just one example. There are literally thousands of others. Hundreds of thousands from across the world have discovered this platform of expression and now use it to share works that are, by law, free for the taking. This has produced what we might call the "noncommercial publishing industry," which before the Internet was limited to people with large egos or with political or social causes. But with the Internet, it includes a wide range of individuals and groups dedicated to spreading culture generally.1
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As I said, Eldred lives in New Hampshire. In 1998, Robert Frost's collection of poems New Hampshire was slated to pass into the public domain. Eldred wanted to post that collection in his free public library. But Congress got in the way. As I described in chapter 10, in 1998, for the eleventh time in forty years, Congress extended the terms of existing copyrights--this time by twenty years. Eldred would not be free to add any works more recent than 1923 to his collection until 2019. Indeed, no copyrighted work would pass into the public domain until that year (and not even then, if Congress extends the term again). By contrast, in the same period, more than 1 million patents will pass into the public domain.
899
This was the Sonny Bono Copyright Term Extension Act (CTEA), enacted in memory of the congressman and former musician Sonny Bono, who, his widow, Mary Bono, says, believed that "copy- rights should be forever."2
900
Eldred decided to fight this law. He first resolved to fight it through civil disobedience. In a series of interviews, Eldred announced that he would publish as planned, CTEA notwithstanding. But because of a second law passed in 1998, the NET (No Electronic Theft) Act, his act of publishing would make Eldred a felon--whether or not anyone complained. This was a dangerous strategy for a disabled programmer to undertake.
901
It was here that I became involved in Eldred's battle. I was a constitutional scholar whose first passion was constitutional interpretation. And though constitutional law courses never focus upon the Progress Clause of the Constitution, it had always struck me as importantly different. As you know, the Constitution says,
902
Congress has the power to promote the Progress of Science . . . by securing for limited Times to Authors . . . exclusive Right to their . . . Writings. . . .
903
As I've described, this clause is unique within the power-granting clause of Article I, section 8 of our Constitution. Every other clause granting power to Congress simply says Congress has the power to do something--for example, to regulate "commerce among the several states" or "declare War." But here, the "something" is something quite specific--to "promote ...Progress"--through means that are also specific-- by "securing" "exclusive Rights" (i.e., copyrights) "for limited Times."
904
In the past forty years, Congress has gotten into the practice of extending existing terms of copyright protection. What puzzled me about this was, if Congress has the power to extend existing terms, then the Constitution's requirement that terms be "limited" will have no practical effect. If every time a copyright is about to expire, Congress has the power to extend its term, then Congress can achieve what the Constitution plainly forbids--perpetual terms "on the installment plan," as Professor Peter Jaszi so nicely put it.
905
As an academic, my first response was to hit the books. I remember sitting late at the office, scouring on-line databases for any serious consideration of the question. No one had ever challenged Congress's practice of extending existing terms. That failure may in part be why Congress seemed so untroubled in its habit. That, and the fact that the practice had become so lucrative for Congress. Congress knows that copyright owners will be willing to pay a great deal of money to see their copyright terms extended. And so Congress is quite happy to keep this gravy train going.
906
For this is the core of the corruption in our present system of government."Corruption" not in the sense that representatives are bribed. Rather, "corruption" in the sense that the system induces the beneficiaries of Congress's acts to raise and give money to Congress to induce it to act. There's only so much time; there's only so much Congress can do. Why not limit its actions to those things it must do--and those things that pay? Extending copyright terms pays.
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If that's not obvious to you, consider the following: Say you're one of the very few lucky copyright owners whose copyright continues to make money one hundred years after it was created. The Estate of Robert Frost is a good example. Frost died in 1963. His poetry continues to be extraordinarily valuable. Thus the Robert Frost estate benefits greatly from any extension of copyright, since no publisher would pay the estate any money if the poems Frost wrote could be published by anyone for free.
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So imagine the Robert Frost estate is earning $100,000 a year from three of Frost's poems. And imagine the copyright for those poems is about to expire. You sit on the board of the Robert Frost estate. Your financial adviser comes to your board meeting with a very grim report:
909
"Next year," the adviser announces, "our copyrights in works A, B, and C will expire. That means that after next year, we will no longer be receiving the annual royalty check of $100,000 from the publishers of those works.
910
"There's a proposal in Congress, however," she continues, "that could change this. A few congressmen are floating a bill to extend the terms of copyright by twenty years. That bill would be extraordinarily valuable to us. So we should hope this bill passes."
911
"Hope?" a fellow board member says. "Can't we be doing something about it?"
912
"Well, obviously, yes," the adviser responds. "We could contribute to the campaigns of a number of representatives to try to assure that they support the bill."
913
You hate politics. You hate contributing to campaigns. So you want to know whether this disgusting practice is worth it. "How much would we get if this extension were passed?" you ask the adviser. "How much is it worth?"
914
"Well," the adviser says, "if you're confident that you will continue to get at least $100,000 a year from these copyrights, and you use the 'discount rate' that we use to evaluate estate investments (6 percent), then this law would be worth $1,146,000 to the estate."
915
You're a bit shocked by the number, but you quickly come to the correct conclusion:
916
"So you're saying it would be worth it for us to pay more than $1,000,000 in campaign contributions if we were confident those contributions would assure that the bill was passed?"
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"Absolutely," the adviser responds. "It is worth it to you to contribute up to the 'present value' of the income you expect from these copyrights. Which for us means over $1,000,000."
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You quickly get the point--you as the member of the board and, I trust, you the reader. Each time copyrights are about to expire, every beneficiary in the position of the Robert Frost estate faces the same choice: If they can contribute to get a law passed to extend copyrights, they will benefit greatly from that extension. And so each time copyrights are about to expire, there is a massive amount of lobbying to get the copyright term extended.
919
Thus a congressional perpetual motion machine: So long as legislation can be bought (albeit indirectly), there will be all the incentive in the world to buy further extensions of copyright.
920
In the lobbying that led to the passage of the Sonny Bono Copyright Term Extension Act, this "theory" about incentives was proved real. Ten of the thirteen original sponsors of the act in the House received the maximum contribution from Disney's political action committee; in the Senate, eight of the twelve sponsors received contributions.3 The RIAA and the MPAA are estimated to have spent over $1.5 million lobbying in the 1998 election cycle. They paid out more than $200,000 in campaign contributions.4 Disney is estimated to have contributed more than $800,000 to reelection campaigns in the 1998 cycle.5
921
Constitutional law is not oblivious to the obvious. Or at least, it need not be. So when I was considering Eldred's complaint, this reality about the never-ending incentives to increase the copyright term was central to my thinking. In my view, a pragmatic court committed to interpreting and applying the Constitution of our framers would see that if Congress has the power to extend existing terms, then there would be no effective constitutional requirement that terms be "limited." If they could extend it once, they would extend it again and again and again.
922
It was also my judgment that this Supreme Court would not allow Congress to extend existing terms. As anyone close to the Supreme Court's work knows, this Court has increasingly restricted the power of Congress when it has viewed Congress's actions as exceeding the power granted to it by the Constitution. Among constitutional scholars, the most famous example of this trend was the Supreme Court's decision in 1995 to strike down a law that banned the possession of guns near schools.
923
Since 1937, the Supreme Court had interpreted Congress's granted powers very broadly; so, while the Constitution grants Congress the power to regulate only "commerce among the several states" (aka "interstate commerce"), the Supreme Court had interpreted that power to include the power to regulate any activity that merely affected interstate commerce.
924
As the economy grew, this standard increasingly meant that there was no limit to Congress's power to regulate, since just about every activity, when considered on a national scale, affects interstate commerce. A Constitution designed to limit Congress's power was instead interpreted to impose no limit.
925
The Supreme Court, under Chief Justice Rehnquist's command, changed that in United States v. Lopez. The government had argued that possessing guns near schools affected interstate commerce. Guns near schools increase crime, crime lowers property values, and so on. In the oral argument, the Chief Justice asked the government whether there was any activity that would not affect interstate commerce under the reasoning the government advanced. The government said there was not; if Congress says an activity affects interstate commerce, then that activity affects interstate commerce. The Supreme Court, the government said, was not in the position to second-guess Congress.
926
"We pause to consider the implications of the government's arguments," the Chief Justice wrote.6 If anything Congress says is interstate commerce must therefore be considered interstate commerce, then there would be no limit to Congress's power. The decision in Lopez was reaffirmed five years later in United States v. Morrison.7
927
If a principle were at work here, then it should apply to the Progress Clause as much as the Commerce Clause.8 And if it is applied to the Progress Clause, the principle should yield the conclusion that Congress can't extend an existing term. If Congress could extend an existing term, then there would be no "stopping point" to Congress's power over terms, though the Constitution expressly states that there is such a limit. Thus, the same principle applied to the power to grant copyrights should entail that Congress is not allowed to extend the term of existing copyrights.
928
If, that is, the principle announced in Lopez stood for a principle. Many believed the decision in Lopez stood for politics--a conservative Supreme Court, which believed in states' rights, using its power over Congress to advance its own personal political preferences. But I rejected that view of the Supreme Court's decision. Indeed, shortly after the decision, I wrote an article demonstrating the "fidelity" in such an interpretation of the Constitution. The idea that the Supreme Court decides cases based upon its politics struck me as extraordinarily boring. I was not going to devote my life to teaching constitutional law if these nine Justices were going to be petty politicians.
929
Now let's pause for a moment to make sure we understand what the argument in Eldred was not about. By insisting on the Constitution's limits to copyright, obviously Eldred was not endorsing piracy. Indeed, in an obvious sense, he was fighting a kind of piracy--piracy of the public domain. When Robert Frost wrote his work and when Walt Disney created Mickey Mouse, the maximum copyright term was just fifty-six years. Because of interim changes, Frost and Disney had already enjoyed a seventy-five-year monopoly for their work. They had gotten the benefit of the bargain that the Constitution envisions: In exchange for a monopoly protected for fifty-six years, they created new work. But now these entities were using their power--expressed through the power of lobbyists' money--to get another twenty-year dollop of monopoly. That twenty-year dollop would be taken from the public domain. Eric Eldred was fighting a piracy that affects us all.
930
Some people view the public domain with contempt. In their brief before the Supreme Court, the Nashville Songwriters Association wrote that the public domain is nothing more than "legal piracy."9 But it is not piracy when the law allows it; and in our constitutional system, our law requires it. Some may not like the Constitution's requirements, but that doesn't make the Constitution a pirate's charter.
931
As we've seen, our constitutional system requires limits on copyright as a way to assure that copyright holders do not too heavily influence the development and distribution of our culture. Yet, as Eric Eldred discovered, we have set up a system that assures that copyright terms will be repeatedly extended, and extended, and extended. We have created the perfect storm for the public domain. Copyrights have not expired, and will not expire, so long as Congress is free to be bought to extend them again.
932
It is valuable copyrights that are responsible for terms being extended. Mickey Mouse and "Rhapsody in Blue." These works are too valuable for copyright owners to ignore. But the real harm to our society from copyright extensions is not that Mickey Mouse remains Disney's. Forget Mickey Mouse. Forget Robert Frost. Forget all the works from the 1920s and 1930s that have continuing commercial value. The real harm of term extension comes not from these famous works. The real harm is to the works that are not famous, not commercially exploited, and no longer available as a result.
933
If you look at the work created in the first twenty years (1923 to 1942) affected by the Sonny Bono Copyright Term Extension Act, 2 percent of that work has any continuing commercial value. It was the copyright holders for that 2 percent who pushed the CTEA through. But the law and its effect were not limited to that 2 percent. The law extended the terms of copyright generally.10
934
Think practically about the consequence of this extension--practically, as a businessperson, and not as a lawyer eager for more legal work. In 1930, 10,047 books were published. In 2000, 174 of those books were still in print. Let's say you were Brewster Kahle, and you wanted to make available to the world in your iArchive project the remaining 9,873. What would you have to do?
935
Well, first, you'd have to determine which of the 9,873 books were still under copyright. That requires going to a library (these data are not on-line) and paging through tomes of books, cross-checking the titles and authors of the 9,873 books with the copyright registration and renewal records for works published in 1930. That will produce a list of books still under copyright.
936
Then for the books still under copyright, you would need to locate the current copyright owners. How would you do that?
937
Most people think that there must be a list of these copyright owners somewhere. Practical people think this way. How could there be thousands and thousands of government monopolies without there being at least a list?
938
But there is no list. There may be a name from 1930, and then in 1959, of the person who registered the copyright. But just think practically about how impossibly difficult it would be to track down thousands of such records--especially since the person who registered is not necessarily the current owner. And we're just talking about 1930!
939
"But there isn't a list of who owns property generally," the apologists for the system respond. "Why should there be a list of copyright owners?"
940
Well, actually, if you think about it, there are plenty of lists of who owns what property. Think about deeds on houses, or titles to cars. And where there isn't a list, the code of real space is pretty good at suggesting who the owner of a bit of property is. (A swing set in your backyard is probably yours.) So formally or informally, we have a pretty good way to know who owns what tangible property.
941
So: You walk down a street and see a house. You can know who owns the house by looking it up in the courthouse registry. If you see a car, there is ordinarily a license plate that will link the owner to the car. If you see a bunch of children's toys sitting on the front lawn of a house, it's fairly easy to determine who owns the toys. And if you happen to see a baseball lying in a gutter on the side of the road, look around for a second for some kids playing ball. If you don't see any kids, then okay: Here's a bit of property whose owner we can't easily determine. It is the exception that proves the rule: that we ordinarily know quite well who owns what property.
942
Compare this story to intangible property. You go into a library. The library owns the books. But who owns the copyrights? As I've already described, there's no list of copyright owners. There are authors' names, of course, but their copyrights could have been assigned, or passed down in an estate like Grandma's old jewelry. To know who owns what, you would have to hire a private detective. The bottom line: The owner cannot easily be located. And in a regime like ours, in which it is a felony to use such property without the property owner's permission, the property isn't going to be used.
943
The consequence with respect to old books is that they won't be digitized, and hence will simply rot away on shelves. But the consequence for other creative works is much more dire.
944
Consider the story of Michael Agee, chairman of Hal Roach Studios, which owns the copyrights for the Laurel and Hardy films. Agee is a direct beneficiary of the Bono Act. The Laurel and Hardy films were made between 1921 and 1951. Only one of these films, The Lucky Dog, is currently out of copyright. But for the CTEA, films made after 1923 would have begun entering the public domain. Because Agee controls the exclusive rights for these popular films, he makes a great deal of money. According to one estimate, "Roach has sold about 60,000 videocassettes and 50,000 DVDs of the duo's silent films."11
945
Yet Agee opposed the CTEA. His reasons demonstrate a rare virtue in this culture: selflessness. He argued in a brief before the Supreme Court that the Sonny Bono Copyright Term Extension Act will, if left standing, destroy a whole generation of American film.
946
His argument is straightforward. A tiny fraction of this work has any continuing commercial value. The rest--to the extent it survives at all--sits in vaults gathering dust. It may be that some of this work not now commercially valuable will be deemed to be valuable by the owners of the vaults. For this to occur, however, the commercial benefit from the work must exceed the costs of making the work available for distribution.
947
We can't know the benefits, but we do know a lot about the costs. For most of the history of film, the costs of restoring film were very high; digital technology has lowered these costs substantially. While it cost more than $10,000 to restore a ninety-minute black-and-white film in 1993, it can now cost as little as $100 to digitize one hour of 8 mm film.12
948
Restoration technology is not the only cost, nor the most important. Lawyers, too, are a cost, and increasingly, a very important one. In addition to preserving the film, a distributor needs to secure the rights. And to secure the rights for a film that is under copyright, you need to locate the copyright owner.
949
Or more accurately, owners. As we've seen, there isn't only a single copyright associated with a film; there are many. There isn't a single person whom you can contact about those copyrights; there are as many as can hold the rights, which turns out to be an extremely large number. Thus the costs of clearing the rights to these films is exceptionally high.
950
"But can't you just restore the film, distribute it, and then pay the copyright owner when she shows up?" Sure, if you want to commit a felony. And even if you're not worried about committing a felony, when she does show up, she'll have the right to sue you for all the profits you have made. So, if you're successful, you can be fairly confident you'll be getting a call from someone's lawyer. And if you're not successful, you won't make enough to cover the costs of your own lawyer. Either way, you have to talk to a lawyer. And as is too often the case, saying you have to talk to a lawyer is the same as saying you won't make any money.
951
For some films, the benefit of releasing the film may well exceed these costs. But for the vast majority of them, there is no way the benefit would outweigh the legal costs. Thus, for the vast majority of old films, Agee argued, the film will not be restored and distributed until the copyright expires.
952
But by the time the copyright for these films expires, the film will have expired. These films were produced on nitrate-based stock, and nitrate stock dissolves over time. They will be gone, and the metal canisters in which they are now stored will be filled with nothing more than dust.
953
Of all the creative work produced by humans anywhere, a tiny fraction has continuing commercial value. For that tiny fraction, the copyright is a crucially important legal device. For that tiny fraction, the copyright creates incentives to produce and distribute the creative work. For that tiny fraction, the copyright acts as an "engine of free expression."
954
But even for that tiny fraction, the actual time during which the creative work has a commercial life is extremely short. As I've indicated, most books go out of print within one year. The same is true of music and film. Commercial culture is sharklike. It must keep moving. And when a creative work falls out of favor with the commercial distributors, the commercial life ends.
955
Yet that doesn't mean the life of the creative work ends. We don't keep libraries of books in order to compete with Barnes & Noble, and we don't have archives of films because we expect people to choose between spending Friday night watching new movies and spending Friday night watching a 1930 news documentary. The noncommercial life of culture is important and valuable--for entertainment but also, and more importantly, for knowledge. To understand who we are, and where we came from, and how we have made the mistakes that we have, we need to have access to this history.
956
Copyrights in this context do not drive an engine of free expression. In this context, there is no need for an exclusive right. Copyrights in this context do no good.
957
Yet, for most of our history, they also did little harm. For most of our history, when a work ended its commercial life, there was no copyright-related use that would be inhibited by an exclusive right. When a book went out of print, you could not buy it from a publisher. But you could still buy it from a used book store, and when a used book store sells it, in America, at least, there is no need to pay the copyright owner anything. Thus, the ordinary use of a book after its commercial life ended was a use that was independent of copyright law.
958
The same was effectively true of film. Because the costs of restoring a film--the real economic costs, not the lawyer costs--were so high, it was never at all feasible to preserve or restore film. Like the remains of a great dinner, when it's over, it's over. Once a film passed out of its commercial life, it may have been archived for a bit, but that was the end of its life so long as the market didn't have more to offer.
959
In other words, though copyright has been relatively short for most of our history, long copyrights wouldn't have mattered for the works that lost their commercial value. Long copyrights for these works would not have interfered with anything.
960
But this situation has now changed.
961
One crucially important consequence of the emergence of digital technologies is to enable the archive that Brewster Kahle dreams of. Digital technologies now make it possible to preserve and give access to all sorts of knowledge. Once a book goes out of print, we can now imagine digitizing it and making it available to everyone, forever. Once a film goes out of distribution, we could digitize it and make it available to everyone, forever. Digital technologies give new life to copyrighted material after it passes out of its commercial life. It is now possible to preserve and assure universal access to this knowledge and culture, whereas before it was not.
962
And now copyright law does get in the way. Every step of producing this digital archive of our culture infringes on the exclusive right of copyright. To digitize a book is to copy it. To do that requires permission of the copyright owner. The same with music, film, or any other aspect of our culture protected by copyright. The effort to make these things available to history, or to researchers, or to those who just want to explore, is now inhibited by a set of rules that were written for a radically different context.
963
Here is the core of the harm that comes from extending terms: Now that technology enables us to rebuild the library of Alexandria, the law gets in the way. And it doesn't get in the way for any useful copyright purpose, for the purpose of copyright is to enable the commercial market that spreads culture. No, we are talking about culture after it has lived its commercial life. In this context, copyright is serving no purpose at all related to the spread of knowledge. In this context, copyright is not an engine of free expression. Copyright is a brake.
964
You may well ask, "But if digital technologies lower the costs for Brewster Kahle, then they will lower the costs for Random House, too. So won't Random House do as well as Brewster Kahle in spreading culture widely?"
965
Maybe. Someday. But there is absolutely no evidence to suggest that publishers would be as complete as libraries. If Barnes & Noble offered to lend books from its stores for a low price, would that eliminate the need for libraries? Only if you think that the only role of a library is to serve what "the market" would demand. But if you think the role of a library is bigger than this--if you think its role is to archive culture, whether there's a demand for any particular bit of that culture or not--then we can't count on the commercial market to do our library work for us.
966
I would be the first to agree that it should do as much as it can: We should rely upon the market as much as possible to spread and enable culture. My message is absolutely not antimarket. But where we see the market is not doing the job, then we should allow nonmarket forces the freedom to fill the gaps. As one researcher calculated for American culture, 94 percent of the films, books, and music produced between 1923 and 1946 is not commercially available. However much you love the commercial market, if access is a value, then 6 percent is a failure to provide that value.13
967
In January 1999, we filed a lawsuit on Eric Eldred's behalf in federal district court in Washington, D.C., asking the court to declare the Sonny Bono Copyright Term Extension Act unconstitutional. The two central claims that we made were (1) that extending existing terms violated the Constitution's "limited Times" requirement, and (2) that extending terms by another twenty years violated the First Amendment.
968
The district court dismissed our claims without even hearing an argument. A panel of the Court of Appeals for the D.C. Circuit also dismissed our claims, though after hearing an extensive argument. But that decision at least had a dissent, by one of the most conservative judges on that court. That dissent gave our claims life.
969
Judge David Sentelle said the CTEA violated the requirement that copyrights be for "limited Times" only. His argument was as elegant as it was simple: If Congress can extend existing terms, then there is no "stopping point" to Congress's power under the Copyright Clause. The power to extend existing terms means Congress is not required to grant terms that are "limited." Thus, Judge Sentelle argued, the court had to interpret the term "limited Times" to give it meaning. And the best interpretation, Judge Sentelle argued, would be to deny Congress the power to extend existing terms.
970
We asked the Court of Appeals for the D.C. Circuit as a whole to hear the case. Cases are ordinarily heard in panels of three, except for important cases or cases that raise issues specific to the circuit as a whole, where the court will sit "en banc" to hear the case.
971
The Court of Appeals rejected our request to hear the case en banc. This time, Judge Sentelle was joined by the most liberal member of the D.C. Circuit, Judge David Tatel. Both the most conservative and the most liberal judges in the D.C. Circuit believed Congress had over-stepped its bounds.
972
It was here that most expected Eldred v. Ashcroft would die, for the Supreme Court rarely reviews any decision by a court of appeals. (It hears about one hundred cases a year, out of more than five thousand appeals.) And it practically never reviews a decision that upholds a statute when no other court has yet reviewed the statute.
973
But in February 2002, the Supreme Court surprised the world by granting our petition to review the D.C. Circuit opinion. Argument was set for October of 2002. The summer would be spent writing briefs and preparing for argument.
974
It is over a year later as I write these words. It is still astonishingly hard. If you know anything at all about this story, you know that we lost the appeal. And if you know something more than just the minimum, you probably think there was no way this case could have been won. After our defeat, I received literally thousands of missives by well-wishers and supporters, thanking me for my work on behalf of this noble but doomed cause. And none from this pile was more significant to me than the e-mail from my client, Eric Eldred.
975
But my client and these friends were wrong. This case could have been won. It should have been won. And no matter how hard I try to retell this story to myself, I can never escape believing that my own mistake lost it.
976
The mistake was made early, though it became obvious only at the very end. Our case had been supported from the very beginning by an extraordinary lawyer, Geoffrey Stewart, and by the law firm he had moved to, Jones, Day, Reavis and Pogue. Jones Day took a great deal of heat from its copyright-protectionist clients for supporting us. They ignored this pressure (something that few law firms today would ever do), and throughout the case, they gave it everything they could.
977
There were three key lawyers on the case from Jones Day. Geoff Stewart was the first, but then Dan Bromberg and Don Ayer became quite involved. Bromberg and Ayer in particular had a common view about how this case would be won: We would only win, they repeatedly told me, if we could make the issue seem "important" to the Supreme Court. It had to seem as if dramatic harm were being done to free speech and free culture; otherwise, they would never vote against "the most powerful media companies in the world."
978
I hate this view of the law. Of course I thought the Sonny Bono Act was a dramatic harm to free speech and free culture. Of course I still think it is. But the idea that the Supreme Court decides the law based on how important they believe the issues are is just wrong. It might be "right" as in "true," I thought, but it is "wrong" as in "it just shouldn't be that way." As I believed that any faithful interpretation of what the framers of our Constitution did would yield the conclusion that the CTEA was unconstitutional, and as I believed that any faithful interpretation of what the First Amendment means would yield the conclusion that the power to extend existing copyright terms is unconstitutional, I was not persuaded that we had to sell our case like soap. Just as a law that bans the swastika is unconstitutional not because the Court likes Nazis but because such a law would violate the Constitution, so too, in my view, would the Court decide whether Congress's law was constitutional based on the Constitution, not based on whether they liked the values that the framers put in the Constitution.
979
In any case, I thought, the Court must already see the danger and the harm caused by this sort of law. Why else would they grant review? There was no reason to hear the case in the Supreme Court if they weren't convinced that this regulation was harmful. So in my view, we didn't need to persuade them that this law was bad, we needed to show why it was unconstitutional.
980
There was one way, however, in which I felt politics would matter and in which I thought a response was appropriate. I was convinced that the Court would not hear our arguments if it thought these were just the arguments of a group of lefty loons. This Supreme Court was not about to launch into a new field of judicial review if it seemed that this field of review was simply the preference of a small political minority. Although my focus in the case was not to demonstrate how bad the Sonny Bono Act was but to demonstrate that it was unconstitutional, my hope was to make this argument against a background of briefs that covered the full range of political views. To show that this claim against the CTEA was grounded in law and not politics, then, we tried to gather the widest range of credible critics--credible not because they were rich and famous, but because they, in the aggregate, demonstrated that this law was unconstitutional regardless of one's politics.
981
The first step happened all by itself. Phyllis Schlafly's organization, Eagle Forum, had been an opponent of the CTEA from the very beginning. Mrs. Schlafly viewed the CTEA as a sellout by Congress. In November 1998, she wrote a stinging editorial attacking the Republican Congress for allowing the law to pass. As she wrote, "Do you sometimes wonder why bills that create a financial windfall to narrow special interests slide easily through the intricate legislative process, while bills that benefit the general public seem to get bogged down?" The answer, as the editorial documented, was the power of money. Schlafly enumerated Disney's contributions to the key players on the committees. It was money, not justice, that gave Mickey Mouse twenty more years in Disney's control, Schlafly argued.
982
In the Court of Appeals, Eagle Forum was eager to file a brief supporting our position. Their brief made the argument that became the core claim in the Supreme Court: If Congress can extend the term of existing copyrights, there is no limit to Congress's power to set terms. That strong conservative argument persuaded a strong conservative judge, Judge Sentelle.
983
In the Supreme Court, the briefs on our side were about as diverse as it gets. They included an extraordinary historical brief by the Free Software Foundation (home of the GNU project that made GNU/ Linux possible). They included a powerful brief about the costs of uncertainty by Intel. There were two law professors' briefs, one by copyright scholars and one by First Amendment scholars. There was an exhaustive and uncontroverted brief by the world's experts in the history of the Progress Clause. And of course, there was a new brief by Eagle Forum, repeating and strengthening its arguments.
984
Those briefs framed a legal argument. Then to support the legal argument, there were a number of powerful briefs by libraries and archives, including the Internet Archive, the American Association of Law Libraries, and the National Writers Union.
985
But two briefs captured the policy argument best. One made the argument I've already described: A brief by Hal Roach Studios argued that unless the law was struck, a whole generation of American film would disappear. The other made the economic argument absolutely clear.
986
This economists' brief was signed by seventeen economists, including five Nobel Prize winners, including Ronald Coase, James Buchanan, Milton Friedman, Kenneth Arrow, and George Akerlof. The economists, as the list of Nobel winners demonstrates, spanned the political spectrum. Their conclusions were powerful: There was no plausible claim that extending the terms of existing copyrights would do anything to increase incentives to create. Such extensions were nothing more than "rent-seeking"--the fancy term economists use to describe special-interest legislation gone wild.
987
The same effort at balance was reflected in the legal team we gathered to write our briefs in the case. The Jones Day lawyers had been with us from the start. But when the case got to the Supreme Court, we added three lawyers to help us frame this argument to this Court: Alan Morrison, a lawyer from Public Citizen, a Washington group that had made constitutional history with a series of seminal victories in the Supreme Court defending individual rights; my colleague and dean, Kathleen Sullivan, who had argued many cases in the Court, and who had advised us early on about a First Amendment strategy; and finally, former solicitor general Charles Fried.
988
Fried was a special victory for our side. Every other former solicitor general was hired by the other side to defend Congress's power to give media companies the special favor of extended copyright terms. Fried was the only one who turned down that lucrative assignment to stand up for something he believed in. He had been Ronald Reagan's chief lawyer in the Supreme Court. He had helped craft the line of cases that limited Congress's power in the context of the Commerce Clause. And while he had argued many positions in the Supreme Court that I personally disagreed with, his joining the cause was a vote of confidence in our argument.
989
The government, in defending the statute, had its collection of friends, as well. Significantly, however, none of these "friends" included historians or economists. The briefs on the other side of the case were written exclusively by major media companies, congressmen, and copyright holders.
990
The media companies were not surprising. They had the most to gain from the law. The congressmen were not surprising either--they were defending their power and, indirectly, the gravy train of contributions such power induced. And of course it was not surprising that the copyright holders would defend the idea that they should continue to have the right to control who did what with content they wanted to control.
991
Dr.Seuss's representatives, for example, argued that it was better for the Dr. Seuss estate to control what happened to Dr. Seuss's work-- better than allowing it to fall into the public domain--because if this creativity were in the public domain, then people could use it to "glorify drugs or to create pornography."14 That was also the motive of the Gershwin estate, which defended its "protection" of the work of George Gershwin. They refuse, for example, to license Porgy and Bess to anyone who refuses to use African Americans in the cast.15 That's their view of how this part of American culture should be controlled, and they wanted this law to help them effect that control.
992
This argument made clear a theme that is rarely noticed in this debate. When Congress decides to extend the term of existing copyrights, Congress is making a choice about which speakers it will favor. Famous and beloved copyright owners, such as the Gershwin estate and Dr. Seuss, come to Congress and say, "Give us twenty years to control the speech about these icons of American culture. We'll do better with them than anyone else." Congress of course likes to reward the popular and famous by giving them what they want. But when Congress gives people an exclusive right to speak in a certain way, that's just what the First Amendment is traditionally meant to block.
993
We argued as much in a final brief. Not only would upholding the CTEA mean that there was no limit to the power of Congress to extend copyrights--extensions that would further concentrate the market; it would also mean that there was no limit to Congress's power to play favorites, through copyright, with who has the right to speak.
994
Between February and October, there was little I did beyond preparing for this case. Early on, as I said, I set the strategy.
995
The Supreme Court was divided into two important camps. One camp we called "the Conservatives." The other we called "the Rest." The Conservatives included Chief Justice Rehnquist, Justice O'Connor, Justice Scalia, Justice Kennedy, and Justice Thomas. These five had been the most consistent in limiting Congress's power. They were the five who had supported the Lopez/Morrison line of cases that said that an enumerated power had to be interpreted to assure that Congress's powers had limits.
996
The Rest were the four Justices who had strongly opposed limits on Congress's power. These four--Justice Stevens, Justice Souter, Justice Ginsburg, and Justice Breyer--had repeatedly argued that the Constitution gives Congress broad discretion to decide how best to implement its powers. In case after case, these justices had argued that the Court's role should be one of deference. Though the votes of these four justices were the votes that I personally had most consistently agreed with, they were also the votes that we were least likely to get.
997
In particular, the least likely was Justice Ginsburg's. In addition to her general view about deference to Congress (except where issues of gender are involved), she had been particularly deferential in the context of intellectual property protections. She and her daughter (an excellent and well-known intellectual property scholar) were cut from the same intellectual property cloth. We expected she would agree with the writings of her daughter: that Congress had the power in this context to do as it wished, even if what Congress wished made little sense.
998
Close behind Justice Ginsburg were two justices whom we also viewed as unlikely allies, though possible surprises. Justice Souter strongly favored deference to Congress, as did Justice Breyer. But both were also very sensitive to free speech concerns. And as we strongly believed, there was a very important free speech argument against these retrospective extensions.
999
The only vote we could be confident about was that of Justice Stevens. History will record Justice Stevens as one of the greatest judges on this Court. His votes are consistently eclectic, which just means that no simple ideology explains where he will stand. But he had consistently argued for limits in the context of intellectual property generally. We were fairly confident he would recognize limits here.
1000
This analysis of "the Rest" showed most clearly where our focus had to be: on the Conservatives. To win this case, we had to crack open these five and get at least a majority to go our way.Thus, the single overriding argument that animated our claim rested on the Conservatives' most important jurisprudential innovation--the argument that Judge Sentelle had relied upon in the Court of Appeals, that Congress's power must be interpreted so that its enumerated powers have limits.
1001
This then was the core of our strategy--a strategy for which I am responsible. We would get the Court to see that just as with the Lopez case, under the government's argument here, Congress would always have unlimited power to extend existing terms. If anything was plain about Congress's power under the Progress Clause, it was that this power was supposed to be "limited." Our aim would be to get the Court to reconcile Eldred with Lopez: If Congress's power to regulate commerce was limited, then so, too, must Congress's power to regulate copyright be limited.
1002
The argument on the government's side came down to this: Congress has done it before. It should be allowed to do it again. The government claimed that from the very beginning, Congress has been extending the term of existing copyrights. So, the government argued, the Court should not now say that practice is unconstitutional.
1003
There was some truth to the government's claim, but not much. We certainly agreed that Congress had extended existing terms in 1831 and in 1909. And of course, in 1962, Congress began extending existing terms regularly--eleven times in forty years.
1004
But this "consistency" should be kept in perspective. Congress extended existing terms once in the first hundred years of the Republic. It then extended existing terms once again in the next fifty. Those rare extensions are in contrast to the now regular practice of extending existing terms. Whatever restraint Congress had had in the past, that restraint was now gone. Congress was now in a cycle of extensions; there was no reason to expect that cycle would end. This Court had not hesitated to intervene where Congress was in a similar cycle of extension. There was no reason it couldn't intervene here.
1005
Oral argument was scheduled for the first week in October. I arrived in D.C. two weeks before the argument. During those two weeks, I was repeatedly "mooted" by lawyers who had volunteered to help in the case. Such "moots" are basically practice rounds, where wannabe justices fire questions at wannabe winners.
1006
I was convinced that to win, I had to keep the Court focused on a single point: that if this extension is permitted, then there is no limit to the power to set terms. Going with the government would mean that terms would be effectively unlimited; going with us would give Congress a clear line to follow: Don't extend existing terms. The moots were an effective practice; I found ways to take every question back to this central idea.
1007
One moot was before the lawyers at Jones Day. Don Ayer was the skeptic. He had served in the Reagan Justice Department with Solicitor General Charles Fried. He had argued many cases before the Supreme Court. And in his review of the moot, he let his concern speak:
1008
"I'm just afraid that unless they really see the harm, they won't be willing to upset this practice that the government says has been a consistent practice for two hundred years. You have to make them see the harm--passionately get them to see the harm. For if they don't see that, then we haven't any chance of winning."
1009
He may have argued many cases before this Court, I thought, but he didn't understand its soul. As a clerk, I had seen the Justices do the right thing--not because of politics but because it was right. As a law professor, I had spent my life teaching my students that this Court does the right thing--not because of politics but because it is right. As I listened to Ayer's plea for passion in pressing politics, I understood his point, and I rejected it. Our argument was right. That was enough. Let the politicians learn to see that it was also good.
1010
The night before the argument, a line of people began to form in front of the Supreme Court. The case had become a focus of the press and of the movement to free culture. Hundreds stood in line for the chance to see the proceedings. Scores spent the night on the Supreme Court steps so that they would be assured a seat.
1011
Not everyone has to wait in line. People who know the Justices can ask for seats they control. (I asked Justice Scalia's chambers for seats for my parents, for example.) Members of the Supreme Court bar can get a seat in a special section reserved for them. And senators and congressmen have a special place where they get to sit, too. And finally, of course, the press has a gallery, as do clerks working for the Justices on the Court. As we entered that morning, there was no place that was not taken. This was an argument about intellectual property law, yet the halls were filled. As I walked in to take my seat at the front of the Court, I saw my parents sitting on the left. As I sat down at the table, I saw Jack Valenti sitting in the special section ordinarily reserved for family of the Justices.
1012
When the Chief Justice called me to begin my argument, I began where I intended to stay: on the question of the limits on Congress's power. This was a case about enumerated powers, I said, and whether those enumerated powers had any limit.
1013
Justice O'Connor stopped me within one minute of my opening. The history was bothering her.
1014
JUSTICE O'CONNOR: Congress has extended the term so often through the years, and if you are right, don't we run the risk of upsetting previous extensions of time? I mean, this seems to be a practice that began with the very first act.
1015
She was quite willing to concede "that this flies directly in the face of what the framers had in mind." But my response again and again was to emphasize limits on Congress's power.
1016
MR. LESSIG: Well, if it flies in the face of what the framers had in mind, then the question is, is there a way of interpreting their words that gives effect to what they had in mind, and the answer is yes.
1017
There were two points in this argument when I should have seen where the Court was going. The first was a question by Justice Kennedy, who observed,
1018
JUSTICE KENNEDY: Well, I suppose implicit in the argument that the '76 act, too, should have been declared void, and that we might leave it alone because of the disruption, is that for all these years the act has impeded progress in science and the useful arts. I just don't see any empirical evidence for that.
1019
Here follows my clear mistake. Like a professor correcting a student, I answered,
1020
MR. LESSIG: Justice, we are not making an empirical claim at all. Nothing in our Copyright Clause claim hangs upon the empirical assertion about impeding progress. Our only argument is this is a structural limit necessary to assure that what would be an effectively perpetual term not be permitted under the copyright laws.
1021
That was a correct answer, but it wasn't the right answer. The right answer was instead that there was an obvious and profound harm. Any number of briefs had been written about it. He wanted to hear it. And here was the place Don Ayer's advice should have mattered. This was a softball; my answer was a swing and a miss.
1022
The second came from the Chief, for whom the whole case had been crafted. For the Chief Justice had crafted the Lopez ruling, and we hoped that he would see this case as its second cousin.
1023
It was clear a second into his question that he wasn't at all sympathetic. To him, we were a bunch of anarchists. As he asked:
1024
CHIEF JUSTICE: Well, but you want more than that. You want the right to copy verbatim other people's books, don't you?
1025
MR. LESSIG: We want the right to copy verbatim works that should be in the public domain and would be in the public domain but for a statute that cannot be justified under ordinary First Amendment analysis or under a proper reading of the limits built into the Copyright Clause.
1026
Things went better for us when the government gave its argument; for now the Court picked up on the core of our claim. As Justice Scalia asked Solicitor General Olson,
1027
JUSTICE SCALIA: You say that the functional equivalent of an unlimited time would be a violation [of the Constitution], but that's precisely the argument that's being made by petitioners here, that a limited time which is extendable is the functional equivalent of an unlimited time.
1028
When Olson was finished, it was my turn to give a closing rebuttal. Olson's flailing had revived my anger. But my anger still was directed to the academic, not the practical. The government was arguing as if this were the first case ever to consider limits on Congress's Copyright and Patent Clause power. Ever the professor and not the advocate, I closed by pointing out the long history of the Court imposing limits on Congress's power in the name of the Copyright and Patent Clause-- indeed, the very first case striking a law of Congress as exceeding a specific enumerated power was based upon the Copyright and Patent Clause. All true. But it wasn't going to move the Court to my side.
1029
As I left the court that day, I knew there were a hundred points I wished I could remake. There were a hundred questions I wished I had answered differently. But one way of thinking about this case left me optimistic.
1030
The government had been asked over and over again, what is the limit? Over and over again, it had answered there is no limit. This was precisely the answer I wanted the Court to hear. For I could not imagine how the Court could understand that the government believed Congress's power was unlimited under the terms of the Copyright Clause, and sustain the government's argument. The solicitor general had made my argument for me. No matter how often I tried, I could not understand how the Court could find that Congress's power under the Commerce Clause was limited, but under the Copyright Clause, unlimited. In those rare moments when I let myself believe that we may have prevailed, it was because I felt this Court--in particular, the Conservatives--would feel itself constrained by the rule of law that it had established elsewhere.
1031
The morning of January 15, 2003, I was five minutes late to the office and missed the 7:00 A.M.call from the Supreme Court clerk. Listening to the message, I could tell in an instant that she had bad news to report.The Supreme Court had affirmed the decision of the Court of Appeals. Seven justices had voted in the majority. There were two dissents.
1032
A few seconds later, the opinions arrived by e-mail. I took the phone off the hook, posted an announcement to our blog, and sat down to see where I had been wrong in my reasoning.
1033
My reasoning. Here was a case that pitted all the money in the world against reasoning. And here was the last naive law professor, scouring the pages, looking for reasoning.
1034
I first scoured the opinion, looking for how the Court would distinguish the principle in this case from the principle in Lopez. The argument was nowhere to be found. The case was not even cited. The argument that was the core argument of our case did not even appear in the Court's opinion.
1035
Justice Ginsburg simply ignored the enumerated powers argument. Consistent with her view that Congress's power was not limited generally, she had found Congress's power not limited here.
1036
Her opinion was perfectly reasonable--for her, and for Justice Souter. Neither believes in Lopez. It would be too much to expect them to write an opinion that recognized, much less explained, the doctrine they had worked so hard to defeat.
1037
But as I realized what had happened, I couldn't quite believe what I was reading. I had said there was no way this Court could reconcile limited powers with the Commerce Clause and unlimited powers with the Progress Clause. It had never even occurred to me that they could reconcile the two simply by not addressing the argument. There was no inconsistency because they would not talk about the two together. There was therefore no principle that followed from the Lopez case: In that context, Congress's power would be limited, but in this context it would not.
1038
Yet by what right did they get to choose which of the framers' values they would respect? By what right did they--the silent five--get to select the part of the Constitution they would enforce based on the values they thought important? We were right back to the argument that I said I hated at the start: I had failed to convince them that the issue here was important, and I had failed to recognize that however much I might hate a system in which the Court gets to pick the constitutional values that it will respect, that is the system we have.
1039
Justices Breyer and Stevens wrote very strong dissents. Stevens's opinion was crafted internal to the law: He argued that the tradition of intellectual property law should not support this unjustified extension of terms. He based his argument on a parallel analysis that had governed in the context of patents (so had we). But the rest of the Court discounted the parallel--without explaining how the very same words in the Progress Clause could come to mean totally different things depending upon whether the words were about patents or copyrights. The Court let Justice Stevens's charge go unanswered.
1040
Justice Breyer's opinion, perhaps the best opinion he has ever written, was external to the Constitution. He argued that the term of copyrights has become so long as to be effectively unlimited. We had said that under the current term, a copyright gave an author 99.8 percent of the value of a perpetual term. Breyer said we were wrong, that the actual number was 99.9997 percent of a perpetual term. Either way, the point was clear: If the Constitution said a term had to be "limited," and the existing term was so long as to be effectively unlimited, then it was unconstitutional.
1041
These two justices understood all the arguments we had made. But because neither believed in the Lopez case, neither was willing to push it as a reason to reject this extension. The case was decided without anyone having addressed the argument that we had carried from Judge Sentelle. It was Hamlet without the Prince.
1042
Defeat brings depression. They say it is a sign of health when depression gives way to anger. My anger came quickly, but it didn't cure the depression. This anger was of two sorts.
1043
It was first anger with the five "Conservatives." It would have been one thing for them to have explained why the principle of Lopez didn't apply in this case. That wouldn't have been a very convincing argument, I don't believe, having read it made by others, and having tried to make it myself. But it at least would have been an act of integrity. These justices in particular have repeatedly said that the proper mode of interpreting the Constitution is "originalism"--to first understand the framers' text, interpreted in their context, in light of the structure of the Constitution. That method had produced Lopez and many other "originalist" rulings. Where was their "originalism" now?
1044
Here, they had joined an opinion that never once tried to explain what the framers had meant by crafting the Progress Clause as they did; they joined an opinion that never once tried to explain how the structure of that clause would affect the interpretation of Congress's power. And they joined an opinion that didn't even try to explain why this grant of power could be unlimited, whereas the Commerce Clause would be limited. In short, they had joined an opinion that did not apply to, and was inconsistent with, their own method for interpreting the Constitution. This opinion may well have yielded a result that they liked. It did not produce a reason that was consistent with their own principles.
1045
My anger with the Conservatives quickly yielded to anger with myself. For I had let a view of the law that I liked interfere with a view of the law as it is.
1046
Most lawyers, and most law professors, have little patience for idealism about courts in general and this Supreme Court in particular. Most have a much more pragmatic view. When Don Ayer said that this case would be won based on whether I could convince the Justices that the framers' values were important, I fought the idea, because I didn't want to believe that that is how this Court decides. I insisted on arguing this case as if it were a simple application of a set of principles. I had an argument that followed in logic. I didn't need to waste my time showing it should also follow in popularity.
1047
As I read back over the transcript from that argument in October, I can see a hundred places where the answers could have taken the conversation in different directions, where the truth about the harm that this unchecked power will cause could have been made clear to this Court. Justice Kennedy in good faith wanted to be shown. I, idiotically, corrected his question. Justice Souter in good faith wanted to be shown the First Amendment harms. I, like a math teacher, reframed the question to make the logical point. I had shown them how they could strike this law of Congress if they wanted to. There were a hundred places where I could have helped them want to, yet my stubbornness, my refusal to give in, stopped me. I have stood before hundreds of audiences trying to persuade; I have used passion in that effort to persuade; but I refused to stand before this audience and try to persuade with the passion I had used elsewhere. It was not the basis on which a court should decide the issue.
1048
Would it have been different if I had argued it differently? Would it have been different if Don Ayer had argued it? Or Charles Fried? Or Kathleen Sullivan?
1049
My friends huddled around me to insist it would not. The Court was not ready, my friends insisted. This was a loss that was destined. It would take a great deal more to show our society why our framers were right. And when we do that, we will be able to show that Court.
1050
Maybe, but I doubt it. These Justices have no financial interest in doing anything except the right thing. They are not lobbied. They have little reason to resist doing right. I can't help but think that if I had stepped down from this pretty picture of dispassionate justice, I could have persuaded.
1051
And even if I couldn't, then that doesn't excuse what happened in January. For at the start of this case, one of America's leading intellectual property professors stated publicly that my bringing this case was a mistake. "The Court is not ready," Peter Jaszi said; this issue should not be raised until it is.
1052
After the argument and after the decision, Peter said to me, and publicly, that he was wrong. But if indeed that Court could not have been persuaded, then that is all the evidence that's needed to know that here again Peter was right. Either I was not ready to argue this case in a way that would do some good or they were not ready to hear this case in a way that would do some good. Either way, the decision to bring this case--a decision I had made four years before--was wrong.
1053
While the reaction to the Sonny Bono Act itself was almost unanimously negative, the reaction to the Court's decision was mixed. No one, at least in the press, tried to say that extending the term of copyright was a good idea. We had won that battle over ideas. Where the decision was praised, it was praised by papers that had been skeptical of the Court's activism in other cases. Deference was a good thing, even if it left standing a silly law. But where the decision was attacked, it was attacked because it left standing a silly and harmful law. The New York Times wrote in its editorial,
1054
In effect, the Supreme Court's decision makes it likely that we are seeing the beginning of the end of public domain and the birth of copyright perpetuity. The public domain has been a grand experiment, one that should not be allowed to die. The ability to draw freely on the entire creative output of humanity is one of the reasons we live in a time of such fruitful creative ferment.
1055
The best responses were in the cartoons. There was a gaggle of hilarious images--of Mickey in jail and the like. The best, from my view of the case, was Ruben Bolling's, reproduced on the next page. The "powerful and wealthy" line is a bit unfair. But the punch in the face felt exactly like that.
1056
The image that will always stick in my head is that evoked by the quote from The New York Times. That "grand experiment" we call the "public domain" is over? When I can make light of it, I think, "Honey, I shrunk the Constitution." But I can rarely make light of it. We had in our Constitution a commitment to free culture. In the case that I fathered, the Supreme Court effectively renounced that commitment. A better lawyer would have made them see differently.
1057
1058
_14
Chapter Fourteen: Eldred II
1059
The day Eldred was decided, fate would have it that I was to travel to Washington, D.C. (The day the rehearing petition in Eldred was denied - meaning the case was really finally over - fate would have it that I was giving a speech to technologists at Disney World.) This was a particularly long flight to my least favorite city. The drive into the city from Dulles was delayed because of traffic, so I opened up my computer and wrote an op-ed piece.
1060
It was an act of contrition. During the whole of the flight from San Francisco to Washington, I had heard over and over again in my head the same advice from Don Ayer: You need to make them see why it is important. And alternating with that command was the question of Justice Kennedy: "For all these years the act has impeded progress in science and the useful arts. I just don't see any empirical evidence for that." And so, having failed in the argument of constitutional principle, finally, I turned to an argument of politics.
1061
The New York Times published the piece. In it, I proposed a simple fix: Fifty years after a work has been published, the copyright owner would be required to register the work and pay a small fee. If he paid the fee, he got the benefit of the full term of copyright. If he did not, the work passed into the public domain.
1062
We called this the Eldred Act, but that was just to give it a name. Eric Eldred was kind enough to let his name be used once again, but as he said early on, it won't get passed unless it has another name.
1063
Or another two names. For depending upon your perspective, this is either the "Public Domain Enhancement Act" or the "Copyright Term Deregulation Act." Either way, the essence of the idea is clear and obvious: Remove copyright where it is doing nothing except blocking access and the spread of knowledge. Leave it for as long as Congress allows for those works where its worth is at least $1. But for everything else, let the content go.
1064
The reaction to this idea was amazingly strong. Steve Forbes endorsed it in an editorial. I received an avalanche of e-mail and letters expressing support. When you focus the issue on lost creativity, people can see the copyright system makes no sense. As a good Republican might say, here government regulation is simply getting in the way of innovation and creativity. And as a good Democrat might say, here the government is blocking access and the spread of knowledge for no good reason. Indeed, there is no real difference between Democrats and Republicans on this issue. Anyone can recognize the stupid harm of the present system.
1065
Indeed, many recognized the obvious benefit of the registration requirement. For one of the hardest things about the current system for people who want to license content is that there is no obvious place to look for the current copyright owners. Since registration is not required, since marking content is not required, since no formality at all is required, it is often impossibly hard to locate copyright owners to ask permission to use or license their work. This system would lower these costs, by establishing at least one registry where copyright owners could be identified.
1066
As I described in chapter 10, formalities in copyright law were removed in 1976, when Congress followed the Europeans by abandoning any formal requirement before a copyright is granted.15 Until the 1908 Berlin Act of the Berne Convention, national copyright legislation sometimes made protection depend upon compliance with formalities such as registration, deposit, and affixation of notice of the author's claim of copyright. However, starting with the 1908 act, every text of the Convention has provided that "the enjoyment and the exercise" of rights guaranteed by the Convention "shall not be subject to any formality." The prohibition against formalities is presently embodied in Article 5(2) of the Paris Text of the Berne Convention. Many countries continue to impose some form of deposit or registration requirement, albeit not as a condition of copyright. French law, for example, requires the deposit of copies of works in national repositories, principally the National Museum. Copies of books published in the United Kingdom must be deposited in the British Library. The German Copyright Act provides for a Registrar of Authors where the author's true name can be filed in the case of anonymous or pseudonymous works. Paul Goldstein, International Intellectual Property Law, Cases and Materials (New York: Foundation Press, 2001), 153-54.
1067
That's great rhetoric. It sounds wonderfully romantic. But it is absurd copyright policy. It is absurd especially for authors, because a world without formalities harms the creator. The ability to spread "Walt Disney creativity" is destroyed when there is no simple way to know what's protected and what's not.
1068
The fight against formalities achieved its first real victory in Berlin in 1908. International copyright lawyers amended the Berne Convention in 1908, to require copyright terms of life plus fifty years, as well as the abolition of copyright formalities. The formalities were hated because the stories of inadvertent loss were increasingly common. It was as if a Charles Dickens character ran all copyright offices, and the failure to dot an i or cross a t resulted in the loss of widows' only income.
1069
These complaints were real and sensible. And the strictness of the formalities, especially in the United States, was absurd. The law should always have ways of forgiving innocent mistakes. There is no reason copyright law couldn't, as well. Rather than abandoning formalities totally, the response in Berlin should have been to embrace a more equitable system of registration.
1070
Even that would have been resisted, however, because registration in the nineteenth and twentieth centuries was still expensive. It was also a hassle. The abolishment of formalities promised not only to save the starving widows, but also to lighten an unnecessary regulatory burden imposed upon creators.
1071
In addition to the practical complaint of authors in 1908, there was a moral claim as well. There was no reason that creative property should be a second-class form of property. If a carpenter builds a table, his rights over the table don't depend upon filing a form with the government. He has a property right over the table "naturally," and he can assert that right against anyone who would steal the table, whether or not he has informed the government of his ownership of the table.
1072
This argument is correct, but its implications are misleading. For the argument in favor of formalities does not depend upon creative property being second-class property. The argument in favor of formalities turns upon the special problems that creative property presents. The law of formalities responds to the special physics of creative property, to assure that it can be efficiently and fairly spread.
1073
No one thinks, for example, that land is second-class property just because you have to register a deed with a court if your sale of land is to be effective. And few would think a car is second-class property just because you must register the car with the state and tag it with a license. In both of those cases, everyone sees that there is an important reason to secure registration" both because it makes the markets more efficient and because it better secures the rights of the owner. Without a registration system for land, landowners would perpetually have to guard their property. With registration, they can simply point the police to a deed. Without a registration system for cars, auto theft would be much easier. With a registration system, the thief has a high burden to sell a stolen car. A slight burden is placed on the property owner, but those burdens produce a much better system of protection for property generally.
1074
It is similarly special physics that makes formalities important in copyright law. Unlike a carpenter's table, there's nothing in nature that makes it relatively obvious who might own a particular bit of creative property. A recording of Lyle Lovett's latest album can exist in a billion places without anything necessarily linking it back to a particular owner. And like a car, there's no way to buy and sell creative property with confidence unless there is some simple way to authenticate who is the author and what rights he has. Simple transactions are destroyed in a world without formalities. Complex, expensive, lawyer transactions take their place.
1075
This was the understanding of the problem with the Sonny Bono Act that we tried to demonstrate to the Court. This was the part it didn't "get." Because we live in a system without formalities, there is no way easily to build upon or use culture from our past. If copyright terms were, as Justice Story said they would be, "short," then this wouldn't matter much. For fourteen years, under the framers' system, a work would be presumptively controlled. After fourteen years, it would be presumptively uncontrolled.
1076
But now that copyrights can be just about a century long, the inability to know what is protected and what is not protected becomes a huge and obvious burden on the creative process. If the only way a library can offer an Internet exhibit about the New Deal is to hire a lawyer to clear the rights to every image and sound, then the copyright system is burdening creativity in a way that has never been seen before because there are no formalities .
1077
The Eldred Act was designed to respond to exactly this problem. If it is worth $1 to you, then register your work and you can get the longer term. Others will know how to contact you and, therefore, how to get your permission if they want to use your work. And you will get the benefit of an extended copyright term.
1078
If it isn't worth it to you to register to get the benefit of an extended term, then it shouldn't be worth it for the government to defend your monopoly over that work either. The work should pass into the public domain where anyone can copy it, or build archives with it, or create a movie based on it. It should become free if it is not worth $1 to you.
1079
Some worry about the burden on authors. Won't the burden of registering the work mean that the $1 is really misleading? Isn't the hassle worth more than $1? Isn't that the real problem with registration?
1080
It is. The hassle is terrible. The system that exists now is awful. I completely agree that the Copyright Office has done a terrible job (no doubt because they are terribly funded) in enabling simple and cheap registrations. Any real solution to the problem of formalities must address the real problem of governments standing at the core of any system of formalities. In this book, I offer such a solution. That solution essentially remakes the Copyright Office. For now, assume it was Amazon that ran the registration system. Assume it was one-click registration. The Eldred Act would propose a simple, one-click registration fifty years after a work was published. Based upon historical data, that system would move up to 98 percent of commercial work, commercial work that no longer had a commercial life, into the public domain within fifty years. What do you think?
1081
When Steve Forbes endorsed the idea, some in Washington began to pay attention. Many people contacted me pointing to representatives who might be willing to introduce the Eldred Act. And I had a few who directly suggested that they might be willing to take the first step.
1082
One representative, Zoe Lofgren of California, went so far as to get the bill drafted. The draft solved any problem with international law. It imposed the simplest requirement upon copyright owners possible. In May 2003, it looked as if the bill would be introduced. On May 16, I posted on the Eldred Act blog, "we are close." There was a general reaction in the blog community that something good might happen here.
1083
But at this stage, the lobbyists began to intervene. Jack Valenti and the MPAA general counsel came to the congresswoman's office to give the view of the MPAA. Aided by his lawyer, as Valenti told me, Valenti informed the congresswoman that the MPAA would oppose the Eldred Act. The reasons are embarrassingly thin. More importantly, their thinness shows something clear about what this debate is really about.
1084
The MPAA argued first that Congress had "firmly rejected the central concept in the proposed bill" - that copyrights be renewed. That was true, but irrelevant, as Congress's "firm rejection" had occurred long before the Internet made subsequent uses much more likely. Second, they argued that the proposal would harm poor copyright owners - apparently those who could not afford the $1 fee. Third, they argued that Congress had determined that extending a copyright term would encourage restoration work. Maybe in the case of the small percentage of work covered by copyright law that is still commercially valuable, but again this was irrelevant, as the proposal would not cut off the extended term unless the $1 fee was not paid. Fourth, the MPAA argued that the bill would impose "enormous" costs, since a registration system is not free. True enough, but those costs are certainly less than the costs of clearing the rights for a copyright whose owner is not known. Fifth, they worried about the risks if the copyright to a story underlying a film were to pass into the public domain. But what risk is that? If it is in the public domain, then the film is a valid derivative use.
1085
Finally, the MPAA argued that existing law enabled copyright owners to do this if they wanted. But the whole point is that there are thousands of copyright owners who don't even know they have a copyright to give. Whether they are free to give away their copyright or not - a controversial claim in any case - unless they know about a copyright, they're not likely to.
1086
At the beginning of this book, I told two stories about the law reacting to changes in technology. In the one, common sense prevailed. In the other, common sense was delayed. The difference between the two stories was the power of the opposition - the power of the side that fought to defend the status quo. In both cases, a new technology threatened old interests. But in only one case did those interest's have the power to protect themselves against this new competitive threat.
1087
I used these two cases as a way to frame the war that this book has been about. For here, too, a new technology is forcing the law to react. And here, too, we should ask, is the law following or resisting common sense? If common sense supports the law, what explains this common sense?
1088
When the issue is piracy, it is right for the law to back the copyright owners. The commercial piracy that I described is wrong and harmful, and the law should work to eliminate it. When the issue is p2p sharing, it is easy to understand why the law backs the owners still: Much of this sharing is wrong, even if much is harmless. When the issue is copyright terms for the Mickey Mouses of the world, it is possible still to understand why the law favors Hollywood: Most people don't recognize the reasons for limiting copyright terms; it is thus still possible to see good faith within the resistance.
1089
But when the copyright owners oppose a proposal such as the Eldred Act, then, finally, there is an example that lays bare the naked self-interest driving this war. This act would free an extraordinary range of content that is otherwise unused. It wouldn't interfere with any copyright owner's desire to exercise continued control over his content. It would simply liberate what Kevin Kelly calls the "Dark Content" that fills archives around the world. So when the warriors oppose a change like this, we should ask one simple question:
1090
What does this industry really want?
1091
With very little effort, the warriors could protect their content. So the effort to block something like the Eldred Act is not really about protecting their content. The effort to block the Eldred Act is an effort to assure that nothing more passes into the public domain. It is another step to assure that the public domain will never compete, that there will be no use of content that is not commercially controlled, and that there will be no commercial use of content that doesn't require their permission first.
1092
The opposition to the Eldred Act reveals how extreme the other side is. The most powerful and sexy and well loved of lobbies really has as its aim not the protection of "property" but the rejection of a tradition. Their aim is not simply to protect what is theirs. Their aim is to assure that all there is is what is theirs .
1093
It is not hard to understand why the warriors take this view. It is not hard to see why it would benefit them if the competition of the public domain tied to the Internet could somehow be quashed. Just as RCA feared the competition of FM, they fear the competition of a public domain connected to a public that now has the means to create with it and to share its own creation.
1094
What is hard to understand is why the public takes this view. It is as if the law made airplanes trespassers. The MPAA stands with the Causbys and demands that their remote and useless property rights be respected, so that these remote and forgotten copyright holders might block the progress of others.
1095
All this seems to follow easily from this untroubled acceptance of the "property" in intellectual property. Common sense supports it, and so long as it does, the assaults will rain down upon the technologies of the Internet. The consequence will be an increasing "permission society." The past can be cultivated only if you can identify the owner and gain permission to build upon his work. The future will be controlled by this dead (and often unfindable) hand of the past.
1096
Conclusion
1097
Plus de trente-cinq millions de personnes vivent avec le virus du sida de part le monde. Vingt-cinq millions d'entre elles sont en Afrique sub-saharienne. Dix-sept millions sont déjà mortes. Dix-sept millions d'Africains, cela représente, en proportion de la population, sept millions d'Américains. Mais ç a fait surtout dix-sept millions d'Africains.
1098
Il n'y a pas de remède contre le sida, mais il existe des médicaments qui ralentissent sa progression. Ces thérapies antirétrovirales sont encore expérimentales, mais elles ont eu un effet radical. Aux Etats-Unis, les malades du sida qui prennent régulièrement un cocktail de ces médicaments augmentent leur espérance de vie de dix à vingt ans. Pour certains, les médicaments rendent la maladie presque invisible.
1099
Ces médicaments coütent cher. Quand ils furent mis sur le marché aux Etats-Unis, ils coütaient entre 10.000 et 15.000 dollars par personne et par an. Aujourd'hui, certains coütent 25.000 dollars par an. A ces prix, bien sür, aucun pays d'Afrique ne peut offrir ces médicaments à la grande majorité de sa population: 15.000 dollars, c'est trente fois le PNB par habitant du Zimbabwe. A ce prix, les médicaments sont complètement inaccessibles.1
1100
Ces prix ne sont pas é levés parce que les ingrédients des médicaments coütent cher. Ils sont é levés parce que les médicaments sont protégés par des brevets. Les entreprises pharmaceutiques qui produisent ces mixtures salvatrices jouissent d'un monopole d'au moins vingt années sur leurs inventions. Elles utilisent ce monopole afin de gagner le plus d'argent possible. Ce pouvoir leur sert à maintenir des prix é levés.
1101
Beaucoup de gens sont sceptiques au sujet des brevets, en particulier des brevets sur les médicaments. Je ne le suis pas. En effet, de tous les domaines de recherche qui pourraient bénéficier des brevets, la recherche de médicaments est, à mon avis, celui qui en a le plus clairement besoin. Les brevets donnent à une entreprise pharmaceutique la garantie que si elle invente un nouveau médicament qui soigne une maladie de façon efficace, elle sera capable de revenir sur son investissement, et même de gagner plus. C'est une incitation extrêmement utile. Je serais la dernière personne à réclamer que la loi les abolisse, du moins sans rien changer d'autre.
1102
Mais c'est une chose que d'être en faveur des brevets, même des brevets sur les médicaments. C'en est une autre que de savoir comment gérer au mieux une crise. Et quand les dirigeants africains commencèrent à comprendre quelle dévastation le sida apportait, ils cherchèrent des moyens d'importer des traitements contre le VIH à un coüt très inférieur aux prix du marché.
1103
En 1997, l'Afrique du Sud tenta une parade. Elle autorisa l'importation de médicaments brevetés qui avaient é té produits ou mis sur le marché d'un autre pays avec l'accord du détenteur de copyright. Par exemple, si un médicament é tait vendu en Inde, il pouvait ê tre exporté d'Inde vers l'Afrique. Ceci est appelé "importation parallèle", et est en général autorisé par les lois du commerce international, et est specifiquement autorisé à l'intérieur de l'Union Européenne.2
1104
Cependant les Etats-Unis s'opposèrent à cette loi. Et c'est le moins qu'on puisse dire. Comme le rapporte l'Association Internationale de la Proprieté Intellectuelle, "Le gouvernement U.S. pressa l'Afrique du Sud... de ne pas autoriser les licences contraignantes, ou bien les importations parallèles."3 Par l'intermédiaire du Bureau des Representants de Commerce des Etats Unis (USTR), le gouvernement demanda à l'Afrique du Sud de changer sa loi-- et pour ajouter de la pression à cette demande, en 1998 le USTR désigna l'Afrique du Sud pour d'éventuelles sanctions commerciales. La même année, plus de quarante compagnies pharmaceutiques entamèrent des procès dans les tribunaux sud-africains, pour remettre en question la politique du gouvernement. Les Etats-Unis furent ensuite rejoints par d'autres gouvernements de l'Union Européenne. Leur argument, et l'argument des compagnies pharmaceutiques, é tait que l'Afrique du Sud manquait à ses obligations selon la loi internationale, en ne respectant pas les brevets pharmaceutiques. La demande de ces gouvernements, Etats-Unis en tête, é tait que l'Afrique du Sud respectât ces brevets, tout comme elle respectait les autres types de brevets, nonobstant toute conséquence sur le traitement du sida en Afrique du Sud.4
1105
Nous devrions replacer l'intervention des Etats-Unis dans son contexte. Il ne fait aucun doute que les brevets ne sont pas la raison principale pour laquelle les Africains n'ont pas accès aux médicaments. La pauvreté, et l'absence totale d'infrastructure médicale sont plus importants. Mais que les brevets soient ou non la raison principale, le prix des médicaments a un effet sur la demande, et les brevets ont un effet sur leur prix. Ainsi donc, l'intervention de notre gouvernement a contribué à stopper l'afflux de médicaments en Afrique, que son effet soit marginal ou non.
1106
En stoppant le flux de médicaments contre le sida vers l'Afrique, le gouvernement des Etats-Unis n'a pas mis de côté ces médicaments, pour les réserver à ses propres citoyens. Ce n'est pas comme pour du grain (ce qu'ils mangent n'est plus pour nous). Au contraire, le flux que les Etats-Unis ont stoppé é tait, de fait, un flux de connaissance: savoir comment, à partir de matières premières qui existent en Afrique, synthétiser des médicaments qui sauveraient 15 à 30 millions de vies.
1107
L'intervention des Etats-Unis n'a pas non plus servi à protéger les profits des compagnies pharmaceutiques américaines-- du moins, pas significativement. Ces pays é taient loin de pouvoir acheter leurs médicaments à ces compagnies, au prix oú ils é taient vendus. Une fois de plus, les Africains sont bien trop pauvres pour pouvoir se payer ces médicaments aux prix proposés. Stopper les importations parallèles de ces médicaments ne servait pas à augmenter les ventes des compagnies U.S.
1108
Non, l'argument en faveur d'une restriction de ce flux d'information, qui é tait nécessaire pour sauver des millions de vies, concernait l'intouchabilité de la propriété.5 C'est parce que la "propriété intellectuelle" aurait é té violée que ces médicaments ne devaient pas aller en Afrique. C'est un principe concernant l'importance de la "propriété intellectuelle" qui a conduit ces gouvernants à intervenir contre la politique anti-sida de l'Afrique du Sud.
1109
Prenons un peu de recul maintenant. D'ici une tentaine d'années, nos enfants nous demanderont comment nous avons pu laisser faire une chose pareille. Comment avons-nous pu autoriser une politique dont la conséquence directe a é té d'accélérer la mort de 15 à 30 millions d'Africains, et dont le véritable bénéfice a é té d'affirmer l'"intouchabilité" d'une idée? Quelle justification possible pouvait-il y avoir à une politique qui a provoqué tant de morts? Quelle est cette folie qui a laissé mourir tant de gens au nom d'une abstraction?
1110
Certains accusent les compagnies pharmaceutiques. Pas moi. Ce sont des entreprises. Leurs dirigeants ont l'obligation légale de faire des bénéfices. Ils mettent en avant une certaine politique des brevets, non pas par idéal, mais parce que c'est la politique qui leur permet de gagner le plus d'argent. Et si cette politique est celle qui leur rapporte le plus d'argent, c'est uniquemnent à cause d'une certaine corruption de notre système politique-- une corruption dont les compagnies pharmaceutiques ne sont certainement pas responsables.
1111
Cette corruption est le manque d'intégrité de nos propres politiciens. En effet les compagnies pharmaceutiques aimeraient beaucoup, disent-elles, et je les crois, vendre leurs médicaments aussi bon marché que possible à certains pays pays d'Afrique ou d'ailleurs. Bien sür elles auraient quelques problèmes à résoudre, pour s'assurer que ces médicaments ne soient pas remis sur le marché aux Etats-Unis, ces problèmes sont d'ordre techniques. Ils peuvent ê tre surmontés.
1112
Cependant, un problème différent ne pourrait pas ê tre é vité. C'est la peur qu'un politicien démagogue n'interpelle les présidents des compagnies pharmaceutiques devant le Sénat ou la Chambre des Représentants, et ne demande: "Comment se fait-il que vous puissiez vendre ce médicament antisida pour un dollar le comprimé en Afrique, et que le même médicament coüte 1.500 dollars à un Américain?" Parce qu'il n'y a pas de réponse simple à cette question, son effet serait d'induire une régulation des prix en Amérique. Les compagnies pharmaceutiques é vitent d'entrer dans cette spirale. Elles renforcent l'idée que la propriété doit ê tre sacrée. Elles adoptent une stratégie rationnelle dans un contexte irrationnel, et dont la conséquence involontaire est peut-être la mort de millions de personnes. Et au final cette stratégie rationnelle se cache derrière un idéal: l'intouchabilité d'une idée appelée "propriété intellectuelle".
1113
Donc, quand le sens commun de vos enfants vous interrogera, que direz vous? Quand le sens commun de toute une génération finira par se se révolter contre ce que nous avons fait, comment pourrons-nous le justifier? Par quel argument?
1114
Une politique raisonnable en matière de brevets pourrait endosser et soutenir le système de brevets, sans pour autant atteindre tout le monde en tout endroit de la même manière. De même qu'une politique raisonnable en matière de droit d'auteur pourrait endosser et soutenir un système de droits sans devoir réguler la diffusion de la culture de manière parfaite et immuable, une politique raisonnable en matière de brevets pourrait endosser et soutenir un système de brevets sans nécessairement bloquer la diffusion de médicaments dans des pays trop pauvres pour jamais pouvoir les acheter aux prix du marché. Une politique raisonnable, en d'autres termes, serait une politique é quilibrée. Pour l'essentiel de notre histoire, nos politiques en matières de droit d'auteur et de brevets ont justement é té é quilibrées en ce sens.
1115
Mais nous avons, en tant que culture, perdu ce sens de la mesure. Nous avons perdu le regard critique qui nous aide à voir ce qui sépare la vérité de l'extrémisme. Un certain fondamentalisme de la propriété, qui n'a aucun lien avec notre tradition, règne maintenant dans la culture -- de manière incongrue, et avec des conséquences autrement plus sérieuses pour la circulation des idées et de la culture que presque toute les décisions politiques que nous pouvons prendre en tant que démocratie.
1116
Une idée simple nous aveugle, et à la faveur de l'obscurité, beaucoup de choses se passent que nous rejetterions si nous les voyions. Nous prenons si peu de recul pour accepter l'idée de propriété des idées que nous ne remarquons pas à quel point il est monstrueux de refuser leur bénéfice à un peuple qui meurt. Nous prenons si peu de recul pour accepter l'idée de propriété culturelle que nous ne nous interrogeons même pas lorsque le contrôle de cette propriété nous empêche, en tant que peuple, de développer notre culture démocratiquement. La cécité devient notre sens commun. Et le défi à relever pour quiconque voudrait restaurer notre droit à développer une culture est de trouver le moyen de faire ouvrir les yeux à ce sens commun.
1117
Jusqu'ici, le sens commun sommeille. Il n'y a pas de révolte. Le sens commun ne voit même pas pourquoi se révolter. L'extrêmisme qui domine ce débat maintenant trouve é cho dans des idées qui paraissent naturelles, et cette é cho est amplifié par les RCA d'aujourd'hui. Ils mènent une guerre fanatique contre le "piratage", et dévastent une culture au nom de la créativité. Ils défendent l'idée de "propriété créatrice", en transformant les véritables créateurs en paysans sans terre des temps modernes. Ils sont choqués par l'idée que leurs droits puissent ê tre é quilibrés, alors même que les acteurs principaux de cette guerre du contenu ont profité d'un contexte plus é quilibré. Ç a sent l'hypocrisie. Mais même dans une ville comme Washington, l'hypocrisie passe inaperçue. Des lobbys puissants, des problèmes complexes, et une faculté d'attention digne de MTV, produisent une "tempête parfaite" pour la culture libre.
1118
En aoüt 2003, une dispute é clata aux Etats-Unis au sujet d'une décision de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle d'annuler une conférence.6 A la demande d'intérêts divers, l'OMPI avait décidé d'organiser un séminaire sur les "projets ouverts et collaboratifs pour créer des biens publics". C'est le type de projets qui a réussi à produire des biens publics sans s'appuyer sur un usage uniquement propriétaire de la propriété intellectuelle. Internet et le Web en sont des exemples, tous deux ont é té développés à partir de protocoles du domaine public. Une mouvement nouveau visant à développer des journaux académiques ouverts, comme le projet Public Library of Science décrit dans la postface, en faisait partie. De même qu'un projet pour recenser les Single Nucleotide Polymorphisms (SNP), dont l'importance pour la recherche biomédicale est tenue pour cruciale. (Ce projet non-commercial comprenait un consortium rassemblant le Wellcome Trust et des compagnies pharmaceutiques et technologiques, dont Amersham Biosciences, AstraZeneca, Aventis, Bayer, Bristol-Myers Squibb, Hoffmann-La Roche, Glaxo-SmithKline, IBM, Motorola, Novartis, Pfizer, and Searle.) Le Global Positioning System, que Ronald Reagan avait rendu libre au début des années 1980, en faisait partie. De même que les "logiciels libres et open-source".
1119
Le but de la conférence é tait de considérer ces projets divers à la lumière d'un aspect commun: à savoir qu'aucun de ces projets n'était lié à cet extrémisme de la propriété intellectuelle. Au lieu de quoi, dans chacun d'entre eux, la propriété intellectuelle é tait é quilibrée par des accords visant à maintenir un accès ouvert, ou à limiter les appropriations possibles.
1120
Du point de vue de ce livre, donc, la conférence é tait idéale.7 Parmi les projets à l'ordre du jour, on comptait à la fois des travaux commerciaux et non-commerciaux. Ils s'occupaient essentiellement de science, mais avec différents points de vue. Et l'OMPI é tait un hôte idéal pour cette discussion, puisque c'est l'organisme international préeminent qui s'occupe des problèmes de propriété intellectuelle.
1121
En effet, il m'est arrivé d'être raillé en public pour ne pas avoir reconnu ce rôle à l'OMPI. En février 2003, j'ai donné un discours à une conférence préparatoire du Sommet Mondial sur la Société de l'Information (WSIS). Au cours d'une conférence de presse qui précédait mon discours, on me demanda ce que j'allais dire. Je répondis que j'allais parler un peu de l'importance d'équilibrer la propriété intellectuelle pour le développement de la société de l'information. La modératrice m'interrompit brusquement, pour m'informer ainsi que les journalistes présents, qu'aucune question relative à la propriété intellectuelle ne serait discutée au WSIS, car ces questions é taient du ressort exclusif de l'OMPI. Dans le discours que j'avais préparé, j'avais fait de la propriété intellectuelle un thème relativement mineur. Mais après cette déclaration é tonnante, je fis de la propriété intellectuelle l'unique sujet de mon discours. Il n'était pas possible de parler d'une "Société de l'Information" sans parler aussi de la partie de l'information et de la culture qui serait libre. Mon discours ne rendit pas très heureuse mon immodeste modératrice. Et il ne fait aucun doute qu'elle avait raison de penser que la protection de la propriété intellectuelle é tait en principe du ressort de l'OMPI. Mais à mon avis, il ne saurait y avoir trop de conversations au sujet de la quantité de propriété intellectuelle dont nous avons besoin. Car à mon avis, l'idée même d'équilibre de la propriété intellectuelle s'est perdue.
1122
Ainsi donc, que WSIS fut ou non l'endroit pour discuter d'équilibrer la propriété intellectuelle, j'avais pensé qu'il é tait certain que l'OMPI l'était. Et la conférence sur les "projets ouverts et collaboratifs pour créer des biens publics" semblait convenir parfaitement à l'agenda de l'OMPI.
1123
Mais il y a un projet dans cette liste qui est très controversé, du moins parmi les lobbyistes. Il s'agit du projet "logiciels libres et open-source". Microsoft, en particulier, prend soin d'éviter toute discussion sur le sujet. De leur point de vue, une conférence pour discuter de logiciels libres et open-source serait comme une conférence pour discuter du système d'exploitation d'Apple. Les logiciels libres et open-source sont en compétition avec ceux de Microsoft. Et à l'international, beaucoup de gouvernements ont commencé à tester l'obligation, pour leurs propres administrations, d'utiliser des logiciels libres ou open-source, plutôt que des "logiciels propriétaires".
1124
Je ne veux pas entrer dans ce débat ici. Qu'il me suffise de préciser que la différence n'est pas entre logiciel commercial et non-commercial. Il y a beaucoup d'entreprises de premier plan qui dépendent fondamentalement du logiciel libre et open-source, IBM é tant la plus en vue. IBM déplace de plus en plus son activité vers le système GNU/Linux, le "logiciel libre" le plus célèbre--et IBM est é videmment une entité commerciale. Ainsi, soutenir le "logiciel libre et open-source" n'est pas s'opposer aux entités commerciales. C'est au contraire soutenir un modèle de développement logiciel différent de celui de Microsoft.8
1125
Plus important pour le sujet qui nous occupe, soutenir le "logiciel libre et open-source" n'est pas s'opposer au copyright. Les "logiciels libres et open-source" ne sont pas dans le domaine public. Au contraire, comme les logiciels de Microsoft, les détenteurs de copyright de logiciels libres et open-source insistent fortement pour que les termes de leurs licenses soient respectés par leurs utilisateurs. Ces termes sont evidemment différents de ceux d'une license de logiciel propriétaire. Par exemple, un logiciel libre sous la Général Public Licence (GPL) requiert que le code source du logiciel soit rendu public par quiconque le modifie et le redistribue. Mais cette contrainte n'est effective que si le copyright est respecté. Sinon, le logiciel libre ne pourrait pas imposer ce genre de contraintes à ses utilisateurs. Il dépend donc des lois sur le droit d'auteur, au même titre que Microsoft.
1126
Il est donc compréhensible qu'en tant que développeur de logiciels, Microsoft se soit opposé à cette conférence de l'OMPI, et compréhensible qu'il utilise ses lobbyistes pour pousser le gouvernement des Etats-Unis à s'y opposer aussi. Et en effet, c'est exactement ce qui s'est passé, semble-t'il. Selon Jonathan Krim du Washington Post, les lobbyistes de Microsoft réussirent à faire que le gouvernement des Etats-Unis s'oppose à la conférence.9 Et sans soutien des U.S., la conférence fut annulée.
1127
Je ne blâme pas Microsoft de faire ce qu'il peut pour servir ses propres intérêts, dans le respect de la loi. Et il est tout a fait légal de faire du lobbying auprès du gouvernement. Il n'y a rien de surprenant qu'ils en fassent ici, et rien non plus de très surprenant à ce que l'éditeur de logiciels le plus puisant des Etats-Unis ait du succès dans ses efforts de lobbying.
1128
Ce qui est surprenant a é té la raison avancée par le gouvernement des Etats-Unis pour s'opposer à la conférence. Comme le rapporte à nouveau Krim, Lois Boland, le directeur des relations internationales du bureau américain des brevets et des marques, expliqua que "le logiciel open source va à l'encontre de la mission de l'OMPI, qui est de promouvoir les droits de propriété intellectuelle." Elle est ciée disant: "Organiser une conférence dont le but est de contester ou de relaxer ces droits semble contraire à la mission de l'OMPI."
1129
Ces affirmations sont é tonnantes à bien des é gards.
1130
Premièrement, elles sont tout simplement fausses. Comme je l'ai expliqué, la plupart des logiciels open source et libres reposent sur cette propriété intellectuelle appelée "copyright". Sans elle, les restrictions imposées par ces licences ne marcheraient pas. Par conséquent, dire qu'il va "à l'encontre" de la mission de promotion des droits de propriété intellectuelle révèle une faille extraordinaire de raisonnement-- le genre d'erreur qui est excusable chez un é tudiant de première année en droit, mais embarasse quand elle est commise par un haut officiel du gouvernement, chargé de s'occuper des questions de propriété intellectuelle.
1131
Deuxièmement, qui a dit que la mission exclusive de l'OMPI é tait de "promouvoir" la propriété intellectuelle sous sa forme maximale? Comme on me l'a rappelé lors de cette conférence préparatoire du sommet WSIS, le but de l'OMPI n'est pas seulement de trouver comment protéger au mieux la propriété intellectuelle, mais aussi de trouver quel est le meilleur é quilibre pour cette propriété intellectuelle. Comme le sait n'importe é conomiste ou juriste, la vraie question pour la loi sur la propriété intellectuelle est de trouver cet é quilibre. Mais le fait qu'il doit y avoir des limites est, je croyais, incontesté. Il faudrait demander à Mme Boland si les médicaments génériques (des médicaments qui en imitent d'autres dont les brevets ont expiré) sont contraires à la mission de l'OMPI. Le domaine public affaiblit-il la propriété intellectuelle? Aurait-il mieux valu que les protocoles d'Internet fussent brevetés?
1132
Troisièmement, même si l'on croit que la mission de l'OMPI est de maximiser les droits de propriété intellectuelle, dans notre tradition ces droits sont détenus par des individus et des corporations. Ils ont le loisir de décider quoi faire de ces droits parce que, encore une fois, ce sont leurs droits. Si ils choisissent de "donner" ou de "renoncer à " ces droits, c'est parfaitement en accord avec notre tradition. Quand Bill Gates donne plus de 20 milliards de dollars à des oeuvres de bienfaisance, ca n'est pas en contradiction avec les objectifs du système de propriété. C'est, bien au contraire, précisément ce qu'un système de propriété est censé permettre: donner aux individus le droit de décider quoi faire de leur propriété.
1133
Quand Mme Boland dit qu'il y a un problème avec une conférence "dont le but est de donner ou de renoncer à ces droits", elle dit que l'OMPI cherche à interférer avec les choix des individus qui détiennent des droits de propriété intellectuelle. Que d'une manière ou d'une autre, le but de l'OMPI devrait ê tre d'empêcher les gens de "donner" ou de "renoncer" à leurs droits de propriété intellectuelle. Que l'OMPI souhaite non seulement que les droits de propriété intellectuelle soient maximisés, mais aussi qu'ils soient exercés de la manière la plus extrême et la plus restrictive possible.
1134
Un tel système de propriété existe dans l'Histoire, et est bien connu de la tradition Anglo-Américaine. Il est appelé "féodalisme". Sous ce système, non seulement la propriété é tait détenue par un nombre relativement restreint d'individus et d'entités, et non seulement les droits qui administraient cette propriété é taient puissants et exhaustifs, mais le système lui-même avait fortement intérêt à assurer que les propriétaires n'affaiblissent pas le sytème, en libérant des individus ou des propriétés qui é tait sous leur contrôle, pour les rendre au marché libre. Le féodalisme dépendait d'un contrôle maximal et d'une concentration maximale. Il combattait toute liberté qui aurait pu interférer avec ce contrôle.
1135
Comme le rapportent Peter Drahos et John Braithwaite, c'est précisément le choix que nous sommes en train de faire au sujet de la propriété intellectuelle.10 Nous aurons une société de l'information. C'est certain. Notre seul choix maintenant est entre une société de l'information libre et une féodale. Nous nous dirigeons vers une société de l'information féodale.
1136
Lorsque cette battaille a é claté, j'en ai parlé sur mon blog. Un débat intéressant s'en est suivi dans la partie reservée aux commentaires. Mme Boland avait un certain nombre d'adhérents qui tentèrent de montrer pourquoi elle avait raison. Mais il y eut un commentaire qui fut particulièrement déprimant pour moi. Un auteur anonyme é crivit:
1137
George, vous avez mal compris Lessig: Il ne parle que du monde tel qu'il devrait ê tre ("le but de l'OMPI, et le but de tout gouvernement, devrait ê tre de promouvoir un bon é quilibre des droits de propriété intellectuelle, pas simplement de promouvoir ces droits"), et non tel qu'il est. Si nous parlions du monde tel qu'il est, alors bien sür Boland n'a rien dit de faux. Mais dans le monde rêvé de Lessig, bien sür elle a tort. Toujours prendre garde à la différence entre le monde de Lessig et le nôtre.
1138
Je n'ai pas saisi l'ironie du message la première fois que je l'ai lu. Je l'ai lu rapidement, et j'ai cru que l'auteur défendait l'idée que notre gouvernement devrait rechercher l'équilibre. (Bien sür, ma critique de Mme Boland ne concernait pas le fait qu'elle cherche un é quilibre ou non; ma critique é tait que ses commentaires trahissaient une erreur digne d'un é tudiant en droit de première année. Je ne me fais pas d'illusions sur l'extrêmisme de notre gouvernement, qu'il soit Républicain ou Démocrate. Ma seule illusion, semble-t-il, concerne le fait que notre gouvernement doive ou non dire la vérité).
1139
Evidemment, ce n'était pas l'idée que défendait l'auteur. Au contraire, il ridiculisait l'idée même que dans le monde réel, le "but" d'un gouvernement puisse ê tre de "promouvoir un bon é quilibre" de la propriété intellectuelle. Cette idée lui semblait é videmment idiote. Et elle trahissait, selon lui, mon propre utopisme idiot. "Typique pour un universitaire", aurait-il pu ajouter.
1140
Je comprends qu'on me reproche d'être un universitaire utopiste. Je pense moi ausi que l'utopisme est idiot, et je serais le premier à me gausser des idéaux absurdement irréalistes des universitaires au cours de l'histoire (et pas seulement l'histoire de notre pays).
1141
Mais s'ìl est devenu idiot de supposer que le rôle du gouvernement est de "chercher l'équilibre", comptez-moi parmi les idiots, car celà veut dire que c'est devenu assez grave, en effet. S'il devient é vident pour chacun que le gouvernement ne recherche pas l'équilibre, que le gouvernement n'est que l'outil des lobbyistes les plus puissants, que l'idée que le gouvernement soit supposé faire autre chose est absurde, que l'idée d'attendre du gouvernement qu'il dise la vérité et non des mensonges est naïve, alors que sommes nous, la démocratie la plus puissante au monde, devenus?
1142
C'est peut ê tre folie que d'attendre d'un porte-parole du gouvernement qu'il dise la vérité. C'est peut-être folie de croire que la politique du gouvernement doive ê tre plus que l'exécutant des intérêts les plus puissants. C'est peut-être folie de soutenir que nous devrions préserver une tradition qui a é té la nôtre pour l'essentiel de notre histoire--la culture libre.
1143
Si tout celà est folie, alors qu'il y ait plus de fous! Et vite!
1144
Il y a des moments d'espoir dans ce combat. Et des moments qui surprennent. Alors que la FCC envisageait d'assouplir les lois sur la propriété, ce qui aurait eu pour conséquence d'augmenter la concentration des médias, une coalition extraordinaire s'est formée, au delà des partis, pour combattre ce changement. Peut ê tre pour la première fois dans l'histoire, des intérêts aussi hétéroclites que la NRA, l'ACLU, Moveon.org, William Safire, Ted Turner, et CodePink Femmes pour la Paix se sont organisés pour s'opposer au changement de politique de la FCC. Un nombre impressionnant de lettres, 700.000, furent envoyées à la FCC, demandant plus de débats et un résultat différent.
1145
Cet activisme n'a pas arrêté la FCC, mais peu après, une large coalition au Sénat votait l'annulation de la décision de la FCC. Les débats d'opposition qui ont conduit à ce vote ont révélé à quel point ce mouvement é tait devenu puissant. Il n'y avait pas de soutien substantiel à la décision de la FCC, et il y avait un soutien large et continu pour combattre toute concentration supplémentaire des médias.
1146
Mais même ce mouvement manque une part importante du puzzle. La taille en soi n'est pas mauvaise. La liberté n'est pas menacée simplement parce que certains deviennent très riches, ou parce qu'il n'y a qu'une poignée d'acteurs de taille. La qualité déplorable des Big Mac et Quarter Pounder ne veut pas dire que vous ne pouvez pas acheter un bon hamburger ailleurs.
1147
Le danger de la concentration des médias ne vient pas de la concentration, mais du féodalisme que cette concentration produit, lié aux changements dans le droit d'auteur. Le danger n'est pas qu'un petit nombre de compagnies puissantes contrôlent une part grandissante des médias. C'est plutôt le fait que cette concentration puisse invoquer des droits aussi extensifs --des droits sur la propriété dont l'étendue est une première historique, qui la rend mauvaise.
1148
Il est donc significatif que tant de gens se soient unis pour demander de la compétition et plus de diversité. Néanmoins, le fait que cette union soit vue comme une union contre la taille en soi n'est pas très surprenant. Nous autres Américains avons l'habitude de nous opposer à ce qui est "grand", que ce soit justifié ou non. Que nous puissions ê tre motivés pour nous battre une fois de plus contre les "grands" n'a rien de nouveau.
1149
Il serait nouveau, et très important, si une coalition aussi importante pouvait se lever pour combattre l'extrêmisme grandissant qui accompagne l'idée de "propriéte intellectuelle". Non que l'équilibre soit é tranger à notre tradition; en fait, comme j'ai essayé de le montrer, l'équilibre fait partie de notre tradition. Mais plutôt parce que le muscle qui doit penser de manière critique à l'étendue de quelque chose appelée "propriété", n'est plus très bien entraîné dans cette tradition.
1150
Si nous é tions Achille, ceci serait notre talon. Ce serait le lieu de notre perte.
1151
Alors que j'écris ces derniers mots, les journaux sont remplis d'histoires au sujet des procès menés par la RIAA contre presque trois cent individus.11 Eminem vient d'être poursuivi pour avoir "enregistré" la musique de quelqu'un d'autre12. L'histoire au sujet de Bob Dylan qui a "volé" un auteur japonais vient tout juste de cesser de faire les gros titres13. Un correspondant de Hollywood (qui tient à rester anonyme) rapporte "une conversation é tonnante avec les gens des studios. Ils ont des [vieux] films extraordinaires, qu'ils adoreraient utiliser, mais ils ne peuvent pas car ils ne peuvent pas acquitter les droits. Il ont des tas de gens qui pourraient faire des choses é tonnantes avec ce contenu, mais il faudrait d'abord des tas d'avocats pour en démêler les droits." Le Congrès parle de détourner des virus informatiques afin d'attaquer les ordinateurs suspectés de violer la loi. Les universités menacent d'expulsion les é tudiants qui utilisent un ordinateur pour partager du contenu.
1152
Et pourtant de l'autre côté de l'Atlantique, la BBC vient d'annoncer qu'elle va créer une Archive des Créations, à partir de laquelle les sujets britanniques pourront télécharger les contenus de la BBC, les é diter, mélanger, réutiliser.14 Et au Brésil, le ministre de la culture, Gilberto Gil, lui-même un héros populaire de la musique brésilienne, s'est allié aux Creative Commons pour diffuser du contenu et des licences libres dans ce pays d'Amérique latine.15
1153
L'histoire que j'ai racontée est bien sombre. La vérité est plus mitigée. Une technologie nous a donné une liberté nouvelle. Lentement, certains commencent à comprendre que cette liberté ne veut pas forcément dire anarchie. Nous pouvons transposer notre culture libre dans le vingt-et-unième siècle, sans que les artistes ne soient lésés, et sans que le potentiel de la technologie numérique ne soit gâché. Il faudra des efforts de reflexion, et surtout de la volonté, pour transformer en Causby les RCA d'aujourd'hui.
1154
Il faut que le sens commun se révolte. Il faut qu'il agisse pour libérer la culture. S'il le fait, qu'il le fasse vite.
1155
Postface
1156
Au moins une partie de ceux qui ont lu jusqu'ici conviendront que quelque chose doit ê tre fait pour changer la direction que nous avons prise. Le reste de ce livre décrit ce qui pourrait ê tre fait.
1157
Je sépare ces moyens en deux catégories: ce que chacun peut faire maintenant, et ce qui requiert l'aide des législateurs. S'il y a une leçon à tirer de l'histoire du sens commun, c'est que son é volution requiert un changement des mentalités.
1158
Ceci veut dire que le mouvement doit commencer par la base. Il doit recruter un nombre significatif de parents, enseignants, libraires, créateurs, auteurs, musiciens, metteurs en scène, scientifiques -- pour que chacun répète cette histoire à sa manière, et qu'ils expliquent à leurs voisins pourquoi ce combat est si important.
1159
Une fois que ce mouvement aura un effet sur la base, alors il pourra avoir un effet sur Washington. Nous sommes encore une démocratie. Ce que pensent les gens joue un rôle. Pas aussi important qu'il ne devrait l'être, du moins quand une RCA s'y oppose, mais quand même un rôle. Et donc, dans la deuxième partie qui suit, je décris les changements que le Congrès pourrait entreprendre afin de mieux sécuriser une culture libre.
1160
us
Nous, maintenant.
1161
Le bon sens appartient à ceux qui s'opposent au copyright, car le débat n'a jusqu'ici é té défini qu'en termes extrêmes -- comme un grand soit ceci/soit cela : soit la propriété soit l'anarchie, soit un contrôle total soit les artistes ne seront pas payés. Si le choix est vraiment de cette nature, alors les opposants au copyright devraient l'emporter.
1162
L'erreur consiste ici à négliger des positions médianes. Il y a des extrêmes dans ce débat mais il n'y a a pas qu'eux. Il y a ceux qui croient en un copyright maximal -- "Tous droits réservés."-- et ceux qui le rejettent -- "Libre de droits." Les partisans du "Tous droits réservés" soutiennent que toute "utilisation" d'une oeuvre soumise à copyright devrait d'abord faire l'objet d'une autorisation. Les promoteurs du "Libre de droits" pensent que vous devriez pouvoir exploiter le contenu à votre guise, que vous en ayez la permission ou non.
1163
A sa naissance, l'architecture de l'Internet s'est dans les faits rattachée à l'approche "libre de droits". Le contenu pouvait ê tre copié fidèlement et facilement ; les droits ne pouvaient ê tre aisément contrôlés. Ainsi, indépendamment du souhait de qui que ce soit, le régime effectif du copyright associé à la structure d'origine de l'Internet relevait du "Libre de droits". Le contenu é tait exploité" quels qu'en soient les droits. Tout droit é tait dans les faits non protégé.
1164
Ce caractère originel engendra une réaction (opposée quoique pas de même intensité) de la part des détenteurs de copyright. Cette réaction a fait l'objet de ce livre. Through legislation, litigation, and changes to the network's design, copyright holders have been able to change the essential character of the environment of the original Internet. If the original architecture made the effective default "no rights reserved," the future architecture will make the effective default "all rights reserved." The architecture and law that surround the Internet's design will increasingly produce an environment where all use of content requires permission. The "cut and paste" world that defines the Internet today will become a "get permission to cut and paste" world that is a creator's nightmare.
1165
Ce qu'il faut, c'est un moyen de dire qurque chose entre les deux, ni "tous droits reservés" ni "aucun droit reservé", et ainsi une façon de respecter les copyrights tout en permettant aux auteurs de liberer les droits comme ils le souhaitent. En d'autres mots, nous avons besoin de retablir un ensemble de libertés que nous tenions pour acquises auparavant.
1166
Rebuilding Freedoms Previously Presumed: Examples
1167
If you step back from the battle I've been describing here, you will recognize this problem from other contexts. Think about privacy. Before the Internet, most of us didn't have to worry much about data about our lives that we broadcast to the world. If you walked into a bookstore and browsed through some of the works of Karl Marx, you didn't need to worry about explaining your browsing habits to your neighbors or boss. The "privacy" of your browsing habits was assured.
1168
What made it assured?
1169
Well, if we think in terms of the modalities I described in chapter 10, your privacy was assured because of an inefficient architecture for gathering data and hence a market constraint (cost) on anyone who wanted to gather that data. If you were a suspected spy for North Korea, working for the CIA, no doubt your privacy would not be assured. But that's because the CIA would (we hope) find it valuable enough to spend the thousands required to track you. But for most of us (again, we can hope), spying doesn't pay. The highly inefficient architecture of real space means we all enjoy a fairly robust amount of privacy. That privacy is guaranteed to us by friction. Not by law (there is no law protecting "privacy" in public places), and in many places, not by norms (snooping and gossip are just fun), but instead, by the costs that friction imposes on anyone who would want to spy.
1170
Enter the Internet, where the cost of tracking browsing in particular has become quite tiny. If you're a customer at Amazon, then as you browse the pages, Amazon collects the data about what you've looked at. You know this because at the side of the page, there's a list of "recently viewed" pages. Now, because of the architecture of the Net and the function of cookies on the Net, it is easier to collect the data than not. The friction has disappeared, and hence any "privacy" protected by the friction disappears, too.
1171
Amazon, of course, is not the problem. But we might begin to worry about libraries. If you're one of those crazy lefties who thinks that people should have the "right" to browse in a library without the government knowing which books you look at (I'm one of those lefties, too), then this change in the technology of monitoring might concern you. If it becomes simple to gather and sort who does what in electronic spaces, then the friction-induced privacy of yesterday disappears.
1172
It is this reality that explains the push of many to define "privacy" on the Internet. It is the recognition that technology can remove what friction before gave us that leads many to push for laws to do what friction did1. And whether you're in favor of those laws or not, it is the pattern that is important here. We must take affirmative steps to secure a kind of freedom that was passively provided before. A change in technology now forces those who believe in privacy to affirmatively act where, before, privacy was given by default.
1173
A similar story could be told about the birth of the free software movement. When computers with software were first made available commercially, the software--both the source code and the binaries-- was free. You couldn't run a program written for a Data General machine on an IBM machine, so Data General and IBM didn't care much about controlling their software.
1174
That was the world Richard Stallman was born into, and while he was a researcher at MIT, he grew to love the community that developed when one was free to explore and tinker with the software that ran on machines. Being a smart sort himself, and a talented programmer, Stallman grew to depend upon the freedom to add to or modify other people's work.
1175
In an academic setting, at least, that's not a terribly radical idea. In a math department, anyone would be free to tinker with a proof that someone offered. If you thought you had a better way to prove a theorem, you could take what someone else did and change it. In a classics department, if you believed a colleague's translation of a recently discovered text was flawed, you were free to improve it. Thus, to Stallman, it seemed obvious that you should be free to tinker with and improve the code that ran a machine. This, too, was knowledge. Why shouldn't it be open for criticism like anything else?
1176
No one answered that question. Instead, the architecture of revenue for computing changed. As it became possible to import programs from one system to another, it became economically attractive (at least in the view of some) to hide the code of your program. So, too, as companies started selling peripherals for mainframe systems. If I could just take your printer driver and copy it, then that would make it easier for me to sell a printer to the market than it was for you.
1177
Thus, the practice of proprietary code began to spread, and by the early 1980s, Stallman found himself surrounded by proprietary code. The world of free software had been erased by a change in the economics of computing. And as he believed, if he did nothing about it, then the freedom to change and share software would be fundamentally weakened.
1178
Therefore, in 1984, Stallman began a project to build a free operating system, so that at least a strain of free software would survive. That was the birth of the GNU project, into which Linus Torvalds's "Linux" kernel was added to produce the GNU/Linux operating system.
1179
Stallman's technique was to use copyright law to build a world of software that must be kept free. Software licensed under the Free Software Foundation's GPL cannot be modified and distributed unless the source code for that software is made available as well. Thus, anyone building upon GPL'd software would have to make their buildings free as well. This would assure, Stallman believed, that an ecology of code would develop that remained free for others to build upon. His fundamental goal was freedom; innovative creative code was a byproduct.
1180
Stallman was thus doing for software what privacy advocates now do for privacy. He was seeking a way to rebuild a kind of freedom that was taken for granted before. Through the affirmative use of licenses that bind copyrighted code, Stallman was affirmatively reclaiming a space where free software would survive. He was actively protecting what before had been passively guaranteed.
1181
Finally, consider a very recent example that more directly resonates with the story of this book. This is the shift in the way academic and scientific journals are produced.
1182
As digital technologies develop, it is becoming obvious to many that printing thousands of copies of journals every month and sending them to libraries is perhaps not the most efficient way to distribute knowledge. Instead, journals are increasingly becoming electronic, and libraries and their users are given access to these electronic journals through password-protected sites. Something similar to this has been happening in law for almost thirty years: Lexis and Westlaw have had electronic versions of case reports available to subscribers to their service. Although a Supreme Court opinion is not copyrighted, and anyone is free to go to a library and read it, Lexis and Westlaw are also free to charge users for the privilege of gaining access to that Supreme Court opinion through their respective services.
1183
There's nothing wrong in general with this, and indeed, the ability to charge for access to even public domain materials is a good incentive for people to develop new and innovative ways to spread knowledge. The law has agreed, which is why Lexis and Westlaw have been allowed to flourish. And if there's nothing wrong with selling the public domain, then there could be nothing wrong, in principle, with selling access to material that is not in the public domain.
1184
But what if the only way to get access to social and scientific data was through proprietary services? What if no one had the ability to browse this data except by paying for a subscription?
1185
As many are beginning to notice, this is increasingly the reality with scientific journals. When these journals were distributed in paper form, libraries could make the journals available to anyone who had access to the library. Thus, patients with cancer could become cancer experts because the library gave them access. Or patients trying to understand the risks of a certain treatment could research those risks by reading all available articles about that treatment. This freedom was therefore a function of the institution of libraries (norms) and the technology of paper journals (architecture)--namely, that it was very hard to control access to a paper journal.
1186
As journals become electronic, however, the publishers are demanding that libraries not give the general public access to the journals. This means that the freedoms provided by print journals in public libraries begin to disappear. Thus, as with privacy and with software, a changing technology and market shrink a freedom taken for granted before.
1187
This shrinking freedom has led many to take affirmative steps to restore the freedom that has been lost. The Public Library of Science (PLoS), for example, is a nonprofit corporation dedicated to making scientific research available to anyone with a Web connection. Authors of scientific work submit that work to the Public Library of Science. That work is then subject to peer review. If accepted, the work is then deposited in a public, electronic archive and made permanently available for free. PLoS also sells a print version of its work, but the copyright for the print journal does not inhibit the right of anyone to redistribute the work for free.
1188
This is one of many such efforts to restore a freedom taken for granted before, but now threatened by changing technology and markets. There's no doubt that this alternative competes with the traditional publishers and their efforts to make money from the exclusive distribution of content. But competition in our tradition is presumptively a good--especially when it helps spread knowledge and science.
1189
Rebuilding Free Culture: One Idea
1190
The same strategy could be applied to culture, as a response to the increasing control effected through law and technology.
1191
Enter the Creative Commons. The Creative Commons is a nonprofit corporation established in Massachusetts, but with its home at Stanford University. Its aim is to build a layer of reasonable copyright on top of the extremes that now reign. It does this by making it easy for people to build upon other people's work, by making it simple for creators to express the freedom for others to take and build upon their work. Simple tags, tied to human-readable descriptions, tied to bullet-proof licenses, make this possible.
1192
Simple--which means without a middleman, or without a lawyer. By developing a free set of licenses that people can attach to their content, Creative Commons aims to mark a range of content that can easily, and reliably, be built upon. These tags are then linked to machine-readable versions of the license that enable computers automatically to identify content that can easily be shared. These three expressions together--a legal license, a human-readable description, and machine-readable tags--constitute a Creative Commons license. A Creative Commons license constitutes a grant of freedom to anyone who accesses the license, and more importantly, an expression of the ideal that the person associated with the license believes in something different than the "All" or "No" extremes. Content is marked with the CC mark, which does not mean that copyright is waived, but that certain freedoms are given.
1193
These freedoms are beyond the freedoms promised by fair use. Their precise contours depend upon the choices the creator makes. The creator can choose a license that permits any use, so long as attribution is given. She can choose a license that permits only noncommercial use. She can choose a license that permits any use so long as the same freedoms are given to other uses ("share and share alike"). Or any use so long as no derivative use is made. Or any use at all within developing nations. Or any sampling use, so long as full copies are not made. Or lastly, any educational use.
1194
These choices thus establish a range of freedoms beyond the default of copyright law. They also enable freedoms that go beyond traditional fair use. And most importantly, they express these freedoms in a way that subsequent users can use and rely upon without the need to hire a lawyer. Creative Commons thus aims to build a layer of content, governed by a layer of reasonable copyright law, that others can build upon. Voluntary choice of individuals and creators will make this content available. And that content will in turn enable us to rebuild a public domain.
1195
This is just one project among many within the Creative Commons. And of course, Creative Commons is not the only organization pursuing such freedoms. But the point that distinguishes the Creative Commons from many is that we are not interested only in talking about a public domain or in getting legislators to help build a public domain. Our aim is to build a movement of consumers and producers of content ("content conducers," as attorney Mia Garlick calls them) who help build the public domain and, by their work, demonstrate the importance of the public domain to other creativity.
1196
The aim is not to fight the "All Rights Reserved" sorts. The aim is to complement them. The problems that the law creates for us as a culture are produced by insane and unintended consequences of laws written centuries ago, applied to a technology that only Jefferson could have imagined. The rules may well have made sense against a background of technologies from centuries ago, but they do not make sense against the background of digital technologies. New rules--with different freedoms, expressed in ways so that humans without lawyers can use them--are needed. Creative Commons gives people a way effectively to begin to build those rules.
1197
Why would creators participate in giving up total control? Some participate to better spread their content. Cory Doctorow, for example, is a science fiction author. His first novel, Down and Out in the Magic Kingdom, was released on-line and for free, under a Creative Commons license, on the same day that it went on sale in bookstores.
1198
Why would a publisher ever agree to this? I suspect his publisher reasoned like this: There are two groups of people out there: (1) those who will buy Cory's book whether or not it's on the Internet, and (2) those who may never hear of Cory's book, if it isn't made available for free on the Internet. Some part of (1) will download Cory's book instead of buying it. Call them bad-(1)s. Some part of (2) will download Cory's book, like it, and then decide to buy it. Call them (2)-goods. If there are more (2)-goods than bad-(1)s, the strategy of releasing Cory's book free on-line will probably increase sales of Cory's book.
1199
Indeed, the experience of his publisher clearly supports that conclusion. The book's first printing was exhausted months before the publisher had expected. This first novel of a science fiction author was a total success.
1200
The idea that free content might increase the value of nonfree content was confirmed by the experience of another author. Peter Wayner, who wrote a book about the free software movement titled Free for All, made an electronic version of his book free on-line under a Creative Commons license after the book went out of print. He then monitored used book store prices for the book. As predicted, as the number of downloads increased, the used book price for his book increased, as well.
1201
These are examples of using the Commons to better spread proprietary content. I believe that is a wonderful and common use of the Commons. There are others who use Creative Commons licenses for other reasons. Many who use the "sampling license" do so because anything else would be hypocritical. The sampling license says that others are free, for commercial or noncommercial purposes, to sample content from the licensed work; they are just not free to make full copies of the licensed work available to others. This is consistent with their own art--they, too, sample from others. Because the legal costs of sampling are so high (Walter Leaphart, manager of the rap group Public Enemy, which was born sampling the music of others, has stated that he does not "allow" Public Enemy to sample anymore, because the legal costs are so high2), these artists release into the creative environment content that others can build upon, so that their form of creativity might grow.
1202
Finally, there are many who mark their content with a Creative Commons license just because they want to express to others the importance of balance in this debate. If you just go along with the system as it is, you are effectively saying you believe in the "All Rights Reserved" model. Good for you, but many do not. Many believe that however appropriate that rule is for Hollywood and freaks, it is not an appropriate description of how most creators view the rights associated with their content. The Creative Commons license expresses this notion of "Some Rights Reserved," and gives many the chance to say it to others.
1203
In the first six months of the Creative Commons experiment, over 1 million objects were licensed with these free-culture licenses. The next step is partnerships with middleware content providers to help them build into their technologies simple ways for users to mark their content with Creative Commons freedoms. Then the next step is to watch and celebrate creators who build content based upon content set free.
1204
These are first steps to rebuilding a public domain. They are not mere arguments; they are action. Building a public domain is the first step to showing people how important that domain is to creativity and innovation. Creative Commons relies upon voluntary steps to achieve this rebuilding. They will lead to a world in which more than voluntary steps are possible.
1205
Creative Commons is just one example of voluntary efforts by individuals and creators to change the mix of rights that now govern the creative field. The project does not compete with copyright; it complements it. Its aim is not to defeat the rights of authors, but to make it easier for authors and creators to exercise their rights more flexibly and cheaply. That difference, we believe, will enable creativity to spread more easily.
1206
them
Eux, bientôt
1207
Nous ne rétablirons pas une culture libre uniquement par l'action individuelle. Ceci nécessitera aussi d'importantes réformes législatives. Un long chemin nous attend avant que les politiciens é coutent ces idées et mettent en oeuvre ces réformes. Cependant, ceci veut aussi dire que nous avons le temps de faire prendre conscience des changements requis.
1208
Dans ce chapitre, je propose cinq changements : quatre qui sont d'ordre général, et un qui est spécifique au débat le plus agité d'aujourd'hui : la musique. Chacun n'est qu'une é tape, pas une fin. Cependant, chacune de ces é tapes nous rapprocheraient beaucoup de notre but.
1209
1
1. Plus de formalités
1210
If you buy a house, you have to record the sale in a deed. If you buy land upon which to build a house, you have to record the purchase in a deed. If you buy a car, you get a bill of sale and register the car. If you buy an airplane ticket, it has your name on it.
1211
These are all formalities associated with property. They are requirements that we all must bear if we want our property to be protected.
1212
In contrast, under current copyright law, you automatically get a copyright, regardless of whether you comply with any formality. You don't have to register. You don't even have to mark your content. The default is control, and "formalities" are banished.
1213
Why?
1214
As I suggested in chapter 10, the motivation to abolish formalities was a good one. In the world before digital technologies, formalities imposed a burden on copyright holders without much benefit. Thus, it was progress when the law relaxed the formal requirements that a copyright owner must bear to protect and secure his work. Those formalities were getting in the way.
1215
But the Internet changes all this. Formalities today need not be a burden. Rather, the world without formalities is the world that burdens creativity. Today, there is no simple way to know who owns what, or with whom one must deal in order to use or build upon the creative work of others. There are no records, there is no system to trace-- there is no simple way to know how to get permission. Yet given the massive increase in the scope of copyright's rule, getting permission is a necessary step for any work that builds upon our past. And thus, the lack of formalities forces many into silence where they otherwise could speak.
1216
The law should therefore change this requirement1--but it should not change it by going back to the old, broken system. We should require formalities, but we should establish a system that will create the incentives to minimize the burden of these formalities.
1217
The important formalities are three: marking copyrighted work, registering copyrights, and renewing the claim to copyright. Traditionally, the first of these three was something the copyright owner did; the second two were something the government did. But a revised system of formalities would banish the government from the process, except for the sole purpose of approving standards developed by others.
1218
REGISTRATION AND RENEWAL
1219
Under the old system, a copyright owner had to file a registration with the Copyright Office to register or renew a copyright. When filing that registration, the copyright owner paid a fee. As with most government agencies, the Copyright Office had little incentive to minimize the burden of registration; it also had little incentive to minimize the fee. And as the Copyright Office is not a main target of government policy- making, the office has historically been terribly underfunded. Thus, when people who know something about the process hear this idea about formalities, their first reaction is panic--nothing could be worse than forcing people to deal with the mess that is the Copyright Office.
1220
Yet it is always astonishing to me that we, who come from a tradition of extraordinary innovation in governmental design, can no longer think innovatively about how governmental functions can be designed. Just because there is a public purpose to a government role, it doesn't follow that the government must actually administer the role. Instead, we should be creating incentives for private parties to serve the public, subject to standards that the government sets.
1221
In the context of registration, one obvious model is the Internet. There are at least 32 million Web sites registered around the world. Domain name owners for these Web sites have to pay a fee to keep their registration alive. In the main top-level domains (.com, .org, .net), there is a central registry. The actual registrations are, however, performed by many competing registrars. That competition drives the cost of registering down, and more importantly, it drives the ease with which registration occurs up.
1222
We should adopt a similar model for the registration and renewal of copyrights. The Copyright Office may well serve as the central registry, but it should not be in the registrar business. Instead, it should establish a database, and a set of standards for registrars. It should approve registrars that meet its standards. Those registrars would then compete with one another to deliver the cheapest and simplest systems for registering and renewing copyrights. That competition would substantially lower the burden of this formality--while producing a database of registrations that would facilitate the licensing of content.
1223
MARKING
1224
It used to be that the failure to include a copyright notice on a creative work meant that the copyright was forfeited. That was a harsh punishment for failing to comply with a regulatory rule--akin to imposing the death penalty for a parking ticket in the world of creative rights. Here again, there is no reason that a marking requirement needs to be enforced in this way. And more importantly, there is no reason a marking requirement needs to be enforced uniformly across all media.
1225
The aim of marking is to signal to the public that this work is copyrighted and that the author wants to enforce his rights. The mark also makes it easy to locate a copyright owner to secure permission to use the work.
1226
One of the problems the copyright system confronted early on was that different copyrighted works had to be differently marked. It wasn't clear how or where a statue was to be marked, or a record, or a film. A new marking requirement could solve these problems by recognizing the differences in media, and by allowing the system of marking to evolve as technologies enable it to. The system could enable a special signal from the failure to mark--not the loss of the copyright, but the loss of the right to punish someone for failing to get permission first.
1227
Let's start with the last point. If a copyright owner allows his work to be published without a copyright notice, the consequence of that failure need not be that the copyright is lost. The consequence could instead be that anyone has the right to use this work, until the copyright owner complains and demonstrates that it is his work and he doesn't give permission.2 The meaning of an unmarked work would therefore be "use unless someone complains." If someone does complain, then the obligation would be to stop using the work in any new work from then on though no penalty would attach for existing uses. This would create a strong incentive for copyright owners to mark their work.
1228
That in turn raises the question about how work should best be marked. Here again, the system needs to adjust as the technologies evolve. The best way to ensure that the system evolves is to limit the Copyright Office's role to that of approving standards for marking content that have been crafted elsewhere.
1229
For example, if a recording industry association devises a method for marking CDs, it would propose that to the Copyright Office. The Copyright Office would hold a hearing, at which other proposals could be made. The Copyright Office would then select the proposal that it judged preferable, and it would base that choice solely upon the consideration of which method could best be integrated into the registration and renewal system. We would not count on the government to innovate; but we would count on the government to keep the product of innovation in line with its other important functions.
1230
Finally, marking content clearly would simplify registration requirements. If photographs were marked by author and year, there would be little reason not to allow a photographer to reregister, for example, all photographs taken in a particular year in one quick step. The aim of the formality is not to burden the creator; the system itself should be kept as simple as possible.
1231
The objective of formalities is to make things clear. The existing system does nothing to make things clear. Indeed, it seems designed to make things unclear.
1232
If formalities such as registration were reinstated, one of the most difficult aspects of relying upon the public domain would be removed. It would be simple to identify what content is presumptively free; it would be simple to identify who controls the rights for a particular kind of content; it would be simple to assert those rights, and to renew that assertion at the appropriate time.
1233
2
2. Shorter Terms
1234
The term of copyright has gone from fourteen years to ninety-five years for corporate authors, and life of the author plus seventy years for natural authors.
1235
In The Future of Ideas, I proposed a seventy-five-year term, granted in five-year increments with a requirement of renewal every five years. That seemed radical enough at the time. But after we lost Eldred v. Ashcroft, the proposals became even more radical. The Economist endorsed a proposal for a fourteen-year copyright term.3 Others have proposed tying the term to the term for patents.
1236
I agree with those who believe that we need a radical change in copy-right's term. But whether fourteen years or seventy-five, there are four principles that are important to keep in mind about copyright terms.
1237
(1) Keep it short: The term should be as long as necessary to give incentives to create, but no longer. If it were tied to very strong protections for authors (so authors were able to reclaim rights from publishers), rights to the same work (not derivative works) might be extended further. The key is not to tie the work up with legal regulations when it no longer benefits an author.
1238
(2) Keep it simple: The line between the public domain and protected content must be kept clear. Lawyers like the fuzziness of "fair use," and the distinction between "ideas" and "expression." That kind of law gives them lots of work. But our framers had a simpler idea in mind: protected versus unprotected. The value of short terms is that there is little need to build exceptions into copyright when the term itself is kept short. A clear and active "lawyer-free zone" makes the complexities of "fair use" and "idea/expression" less necessary to navigate.
1239
(3) Keep it alive: Copyright should have to be renewed. Especially if the maximum term is long, the copyright owner should be required to signal periodically that he wants the protection continued. This need not be an onerous burden, but there is no reason this monopoly protection has to be granted for free. On average, it takes ninety minutes for a veteran to apply for a pension.4 If we make veterans suffer that burden, I don't see why we couldn't require authors to spend ten minutes every fifty years to file a single form.
1240
(4) Keep it prospective: Whatever the term of copyright should be, the clearest lesson that economists teach is that a term once given should not be extended. It might have been a mistake in 1923 for the law to offer authors only a fifty-six-year term. I don't think so, but it's possible. If it was a mistake, then the consequence was that we got fewer authors to create in 1923 than we otherwise would have. But we can't correct that mistake today by increasing the term. No matter what we do today, we will not increase the number of authors who wrote in 1923. Of course, we can increase the reward that those who write now get (or alternatively, increase the copyright burden that smothers many works that are today invisible). But increasing their reward will not increase their creativity in 1923. What's not done is not done, and there's nothing we can do about that now.
1241
These changes together should produce an average copyright term that is much shorter than the current term. Until 1976, the average term was just 32.2 years. We should be aiming for the same.
1242
No doubt the extremists will call these ideas "radical." (After all, I call them "extremists.") But again, the term I recommended was longer than the term under Richard Nixon. How "radical" can it be to ask for a more generous copyright law than Richard Nixon presided over?
1243
3
3. Free Use Vs. Fair Use
1244
As I observed at the beginning of this book, property law originally granted property owners the right to control their property from the ground to the heavens. The airplane came along. The scope of property rights quickly changed. There was no fuss, no constitutional challenge. It made no sense anymore to grant that much control, given the emergence of that new technology.
1245
Our Constitution gives Congress the power to give authors "exclusive right" to "their writings." Congress has given authors an exclusive right to "their writings" plus any derivative writings (made by others) that are sufficiently close to the author's original work.Thus, if I write a book, and you base a movie on that book, I have the power to deny you the right to release that movie, even though that movie is not "my writing."
1246
Congress granted the beginnings of this right in 1870, when it expanded the exclusive right of copyright to include a right to control translations and dramatizations of a work.5 The courts have expanded it slowly through judicial interpretation ever since. This expansion has been commented upon by one of the law's greatest judges, Judge Benjamin Kaplan.
1247
So inured have we become to the extension of the monopoly to a large range of so-called derivative works, that we no longer sense the oddity of accepting such an enlargement of copyright while yet intoning the abracadabra of idea and expression.6
1248
I think it's time to recognize that there are airplanes in this field and the expansiveness of these rights of derivative use no longer make sense. More precisely, they don't make sense for the period of time that a copyright runs. And they don't make sense as an amorphous grant. Consider each limitation in turn.
1249
Term: If Congress wants to grant a derivative right, then that right should be for a much shorter term. It makes sense to protect John Grisham's right to sell the movie rights to his latest novel (or at least I'm willing to assume it does); but it does not make sense for that right to run for the same term as the underlying copyright. The derivative right could be important in inducing creativity; it is not important long after the creative work is done.
1250
Scope: Likewise should the scope of derivative rights be narrowed. Again, there are some cases in which derivative rights are important. Those should be specified. But the law should draw clear lines around regulated and unregulated uses of copyrighted material. When all "reuse" of creative material was within the control of businesses, perhaps it made sense to require lawyers to negotiate the lines. It no longer makes sense for lawyers to negotiate the lines. Think about all the creative possibilities that digital technologies enable; now imagine pouring molasses into the machines. That's what this general requirement of permission does to the creative process. Smothers it.
1251
This was the point that Alben made when describing the making of the Clint Eastwood CD. While it makes sense to require negotiation for foreseeable derivative rights--turning a book into a movie, or a poem into a musical score--it doesn't make sense to require negotiation for the unforeseeable. Here, a statutory right would make much more sense.
1252
In each of these cases, the law should mark the uses that are protected, and the presumption should be that other uses are not protected. This is the reverse of the recommendation of my colleague Paul Goldstein.7 His view is that the law should be written so that expanded protections follow expanded uses.
1253
Goldstein's analysis would make perfect sense if the cost of the legal system were small. But as we are currently seeing in the context of the Internet, the uncertainty about the scope of protection, and the incentives to protect existing architectures of revenue, combined with a strong copyright, weaken the process of innovation.
1254
The law could remedy this problem either by removing protection beyond the part explicitly drawn or by granting reuse rights upon certain statutory conditions. Either way, the effect would be to free a great deal of culture to others to cultivate. And under a statutory rights regime, that reuse would earn artists more income.
1255
4
4. Liberate the Music--Again
1256
The battle that got this whole war going was about music, so it wouldn't be fair to end this book without addressing the issue that is, to most people, most pressing--music. There is no other policy issue that better teaches the lessons of this book than the battles around the sharing of music.
1257
The appeal of file-sharing music was the crack cocaine of the Internet's growth. It drove demand for access to the Internet more powerfully than any other single application. It was the Internet's killer app--possibly in two senses of that word. It no doubt was the application that drove demand for bandwidth. It may well be the application that drives demand for regulations that in the end kill innovation on the network.
1258
The aim of copyright, with respect to content in general and music in particular, is to create the incentives for music to be composed, performed, and, most importantly, spread. The law does this by giving an exclusive right to a composer to control public performances of his work, and to a performing artist to control copies of her performance.
1259
File-sharing networks complicate this model by enabling the spread of content for which the performer has not been paid. But of course, that's not all the file-sharing networks do. As I described in chapter 5, they enable four different kinds of sharing:
1260
A. There are some who are using sharing networks as substitutes for purchasing CDs.
1261
B. There are also some who are using sharing networks to sample, on the way to purchasing CDs.
1262
C. There are many who are using file-sharing networks to get access to content that is no longer sold but is still under copyright or that would have been too cumbersome to buy off the Net.
1263
D. There are many who are using file-sharing networks to get access to content that is not copyrighted or to get access that the copyright owner plainly endorses.
1264
Any reform of the law needs to keep these different uses in focus. It must avoid burdening type D even if it aims to eliminate type A. The eagerness with which the law aims to eliminate type A, moreover, should depend upon the magnitude of type B. As with VCRs, if the net effect of sharing is actually not very harmful, the need for regulation is significantly weakened.
1265
As I said in chapter 5, the actual harm caused by sharing is controversial. For the purposes of this chapter, however, I assume the harm is real. I assume, in other words, that type A sharing is significantly greater than type B, and is the dominant use of sharing networks.
1266
Nonetheless, there is a crucial fact about the current technological context that we must keep in mind if we are to understand how the law should respond.
1267
Today, file sharing is addictive. In ten years, it won't be. It is addictive today because it is the easiest way to gain access to a broad range of content. It won't be the easiest way to get access to a broad range of content in ten years. Today, access to the Internet is cumbersome and slow--we in the United States are lucky to have broadband service at 1.5 MBs, and very rarely do we get service at that speed both up and down. Although wireless access is growing, most of us still get access across wires. Most only gain access through a machine with a keyboard. The idea of the always on, always connected Internet is mainly just an idea.
1268
But it will become a reality, and that means the way we get access to the Internet today is a technology in transition. Policy makers should not make policy on the basis of technology in transition. They should make policy on the basis of where the technology is going. The question should not be, how should the law regulate sharing in this world? The question should be, what law will we require when the network becomes the network it is clearly becoming? That network is one in which every machine with electricity is essentially on the Net; where everywhere you are--except maybe the desert or the Rockies--you can instantaneously be connected to the Internet. Imagine the Internet as ubiquitous as the best cell-phone service, where with the flip of a device, you are connected.
1269
In that world, it will be extremely easy to connect to services that give you access to content on the fly--such as Internet radio, content that is streamed to the user when the user demands. Here, then, is the critical point: When it is extremely easy to connect to services that give access to content, it will be easier to connect to services that give you access to content than it will be to download and store content on the many devices you will have for playing content. It will be easier, in other words, to subscribe than it will be to be a database manager, as everyone in the download-sharing world of Napster-like technologies essentially is. Content services will compete with content sharing, even if the services charge money for the content they give access to. Already cell-phone services in Japan offer music (for a fee) streamed over cell phones (enhanced with plugs for headphones). The Japanese are paying for this content even though "free" content is available in the form of MP3s across the Web.8
1270
This point about the future is meant to suggest a perspective on the present: It is emphatically temporary. The "problem" with file sharing--to the extent there is a real problem--is a problem that will increasingly disappear as it becomes easier to connect to the Internet. And thus it is an extraordinary mistake for policy makers today to be "solving" this problem in light of a technology that will be gone tomorrow. The question should not be how to regulate the Internet to eliminate file sharing (the Net will evolve that problem away). The question instead should be how to assure that artists get paid, during this transition between twentieth-century models for doing business and twenty-first-century technologies.
1271
The answer begins with recognizing that there are different "problems" here to solve. Let's start with type D content--uncopyrighted content or copyrighted content that the artist wants shared. The "problem" with this content is to make sure that the technology that would enable this kind of sharing is not rendered illegal. You can think of it this way: Pay phones are used to deliver ransom demands, no doubt. But there are many who need to use pay phones who have nothing to do with ransoms. It would be wrong to ban pay phones in order to eliminate kidnapping.
1272
Type C content raises a different "problem." This is content that was, at one time, published and is no longer available. It may be unavailable because the artist is no longer valuable enough for the record label he signed with to carry his work. Or it may be unavailable because the work is forgotten. Either way, the aim of the law should be to facilitate the access to this content, ideally in a way that returns something to the artist.
1273
Again, the model here is the used book store. Once a book goes out of print, it may still be available in libraries and used book stores. But libraries and used book stores don't pay the copyright owner when someone reads or buys an out-of-print book. That makes total sense, of course, since any other system would be so burdensome as to eliminate the possibility of used book stores' existing. But from the author's perspective, this "sharing" of his content without his being compensated is less than ideal.
1274
The model of used book stores suggests that the law could simply deem out-of-print music fair game. If the publisher does not make copies of the music available for sale, then commercial and noncommercial providers would be free, under this rule, to "share" that content, even though the sharing involved making a copy. The copy here would be incidental to the trade; in a context where commercial publishing has ended, trading music should be as free as trading books.
1275
Alternatively, the law could create a statutory license that would ensure that artists get something from the trade of their work. For example, if the law set a low statutory rate for the commercial sharing of content that was not offered for sale by a commercial publisher, and if that rate were automatically transferred to a trust for the benefit of the artist, then businesses could develop around the idea of trading this content, and artists would benefit from this trade.
1276
This system would also create an incentive for publishers to keep works available commercially. Works that are available commercially would not be subject to this license. Thus, publishers could protect the right to charge whatever they want for content if they kept the work commercially available. But if they don't keep it available, and instead, the computer hard disks of fans around the world keep it alive, then any royalty owed for such copying should be much less than the amount owed a commercial publisher.
1277
The hard case is content of types A and B, and again, this case is hard only because the extent of the problem will change over time, as the technologies for gaining access to content change. The law's solution should be as flexible as the problem is, understanding that we are in the middle of a radical transformation in the technology for delivering and accessing content.
1278
So here's a solution that will at first seem very strange to both sides in this war, but which upon reflection, I suggest, should make some sense.
1279
Stripped of the rhetoric about the sanctity of property, the basic claim of the content industry is this: A new technology (the Internet) has harmed a set of rights that secure copyright. If those rights are to be protected, then the content industry should be compensated for that harm. Just as the technology of tobacco harmed the health of millions of Americans, or the technology of asbestos caused grave illness to thousands of miners, so, too, has the technology of digital networks harmed the interests of the content industry.
1280
I love the Internet, and so I don't like likening it to tobacco or asbestos. But the analogy is a fair one from the perspective of the law. And it suggests a fair response: Rather than seeking to destroy the Internet, or the p2p technologies that are currently harming content providers on the Internet, we should find a relatively simple way to compensate those who are harmed.
1281
The idea would be a modification of a proposal that has been floated by Harvard law professor William Fisher.9 Fisher suggests a very clever way around the current impasse of the Internet. Under his plan, all content capable of digital transmission would (1) be marked with a digital watermark (don't worry about how easy it is to evade these marks; as you'll see, there's no incentive to evade them). Once the content is marked, then entrepreneurs would develop (2) systems to monitor how many items of each content were distributed. On the basis of those numbers, then (3) artists would be compensated. The compensation would be paid for by (4) an appropriate tax.
1282
Fisher's proposal is careful and comprehensive. It raises a million questions, most of which he answers well in his upcoming book, Promises to Keep. The modification that I would make is relatively simple: Fisher imagines his proposal replacing the existing copyright system. I imagine it complementing the existing system. The aim of the proposal would be to facilitate compensation to the extent that harm could be shown. This compensation would be temporary, aimed at facilitating a transition between regimes. And it would require renewal after a period of years. If it continues to make sense to facilitate free exchange of content, supported through a taxation system, then it can be continued. If this form of protection is no longer necessary, then the system could lapse into the old system of controlling access.
1283
Fisher would balk at the idea of allowing the system to lapse. His aim is not just to ensure that artists are paid, but also to ensure that the system supports the widest range of "semiotic democracy" possible. But the aims of semiotic democracy would be satisfied if the other changes I described were accomplished--in particular, the limits on derivative uses. A system that simply charges for access would not greatly burden semiotic democracy if there were few limitations on what one was allowed to do with the content itself.
1284
No doubt it would be difficult to calculate the proper measure of "harm" to an industry. But the difficulty of making that calculation would be outweighed by the benefit of facilitating innovation. This background system to compensate would also not need to interfere with innovative proposals such as Apple's MusicStore. As experts predicted when Apple launched the MusicStore, it could beat "free" by being easier than free is. This has proven correct: Apple has sold millions of songs at even the very high price of 99 cents a song. (At 99 cents, the cost is the equivalent of a per-song CD price, though the labels have none of the costs of a CD to pay.) Apple's move was countered by Real Networks, offering music at just 79 cents a song. And no doubt there will be a great deal of competition to offer and sell music on-line.
1285
This competition has already occurred against the background of "free" music from p2p systems. As the sellers of cable television have known for thirty years, and the sellers of bottled water for much more than that, there is nothing impossible at all about "competing with free." Indeed, if anything, the competition spurs the competitors to offer new and better products. This is precisely what the competitive market was to be about. Thus in Singapore, though piracy is rampant, movie theaters are often luxurious--with "first class" seats, and meals served while you watch a movie--as they struggle and succeed in finding ways to compete with "free."
1286
This regime of competition, with a backstop to assure that artists don't lose, would facilitate a great deal of innovation in the delivery of content. That competition would continue to shrink type A sharing. It would inspire an extraordinary range of new innovators--ones who would have a right to the content, and would no longer fear the uncertain and barbarically severe punishments of the law.
1287
In summary, then, my proposal is this:
1288
The Internet is in transition. We should not be regulating a technology in transition. We should instead be regulating to minimize the harm to interests affected by this technological change, while enabling, and encouraging, the most efficient technology we can create.
1289
We can minimize that harm while maximizing the benefit to innovation by
1290
1. guaranteeing the right to engage in type D sharing;
1291
2. permitting noncommercial type C sharing without liability, and commercial type C sharing at a low and fixed rate set by statute;
1292
3. while in this transition, taxing and compensating for type A sharing, to the extent actual harm is demonstrated.
1293
But what if "piracy" doesn't disappear? What if there is a competitive market providing content at a low cost, but a significant number of consumers continue to "take" content for nothing? Should the law do something then?
1294
Yes, it should. But, again, what it should do depends upon how the facts develop. These changes may not eliminate type A sharing. But the real issue is not whether it eliminates sharing in the abstract. The real issue is its effect on the market. Is it better (a) to have a technology that is 95 percent secure and produces a market of size x, or (b) to have a technology that is 50 percent secure but produces a market of five times x? Less secure might produce more unauthorized sharing, but it is likely to also produce a much bigger market in authorized sharing. The most important thing is to assure artists' compensation without breaking the Internet. Once that's assured, then it may well be appropriate to find ways to track down the petty pirates.
1295
But we're a long way away from whittling the problem down to this subset of type A sharers. And our focus until we're there should not be on finding ways to break the Internet. Our focus until we're there should be on how to make sure the artists are paid, while protecting the space for innovation and creativity that the Internet is.
1296
5
5. Fire Lots of Lawyers
1297
I'm a lawyer. I make lawyers for a living. I believe in the law. I believe in the law of copyright. Indeed, I have devoted my life to working in law, not because there are big bucks at the end but because there are ideals at the end that I would love to live.
1298
Yet much of this book has been a criticism of lawyers, or the role lawyers have played in this debate. The law speaks to ideals, but it is my view that our profession has become too attuned to the client. And in a world where the rich clients have one strong view, the unwillingness of the profession to question or counter that one strong view queers the law.
1299
The evidence of this bending is compelling. I'm attacked as a "radical" by many within the profession, yet the positions that I am advocating are precisely the positions of some of the most moderate and significant figures in the history of this branch of the law. Many, for example, thought crazy the challenge that we brought to the Copyright Term Extension Act. Yet just thirty years ago, the dominant scholar and practitioner in the field of copyright, Melville Nimmer, thought it obvious.10
1300
However, my criticism of the role that lawyers have played in this debate is not just about a professional bias. It is more importantly about our failure to actually reckon the costs of the law.
1301
Economists are supposed to be good at reckoning costs and benefits. But more often than not, economists, with no clue about how the legal system actually functions, simply assume that the transaction costs of the legal system are slight.11 They see a system that has been around for hundreds of years, and they assume it works the way their elementary school civics class taught them it works.
1302
But the legal system doesn't work. Or more accurately, it doesn't work for anyone except those with the most resources. Not because the system is corrupt. I don't think our legal system (at the federal level, at least) is at all corrupt. I mean simply because the costs of our legal system are so astonishingly high that justice can practically never be done.
1303
These costs distort free culture in many ways. A lawyer's time is billed at the largest firms at more than $400 per hour. How much time should such a lawyer spend reading cases carefully, or researching obscure strands of authority? The answer is the increasing reality: very little. The law depended upon the careful articulation and development of doctrine, but the careful articulation and development of legal doctrine depends upon careful work. Yet that careful work costs too much, except in the most high-profile and costly cases.
1304
The costliness and clumsiness and randomness of this system mock our tradition. And lawyers, as well as academics, should consider it their duty to change the way the law works--or better, to change the law so that it works. It is wrong that the system works well only for the top 1 percent of the clients. It could be made radically more efficient, and inexpensive, and hence radically more just.
1305
But until that reform is complete, we as a society should keep the law away from areas that we know it will only harm. And that is precisely what the law will too often do if too much of our culture is left to its review.
1306
Think about the amazing things your kid could do or make with digital technology--the film, the music, the Web page, the blog. Or think about the amazing things your community could facilitate with digital technology--a wiki, a [barn raising], activism to change something. Think about all those creative things, and then imagine cold molasses poured onto the machines. This is what any regime that requires permission produces. Again, this is the reality of Brezhnev's Russia.
1307
The law should regulate in certain areas of culture--but it should regulate culture only where that regulation does good. Yet lawyers rarely test their power, or the power they promote, against this simple pragmatic question: "Will it do good?" When challenged about the expanding reach of the law, the lawyer answers, "Why not?"
1308
We should ask, "Why?" Show me why your regulation of culture is needed. Show me how it does good. And until you can show me both, keep your lawyers away.
1309
NOTES
1310
Throughout this text, there are references to links on the World Wide Web. As anyone who has tried to use the Web knows, these links can be highly unstable. I have tried to remedy the instability by redirecting readers to the original source through the Web site associated with this book. For each link below, you can go to <
1311
ACKNOWLEDGMENTS
1312
This book is the product of a long and as yet unsuccessful struggle that began when I read of Eric Eldred's war to keep books free. Eldred's work helped launch a movement, the free culture movement, and it is to him that this book is dedicated. I received guidance in various places from friends and academics, including Glenn Brown, Peter DiCola, Jennifer Mnookin, Richard Posner, Mark Rose, and Kathleen Sullivan. And I received correction and guidance from many amazing students at Stanford Law School and Stanford University. They included Andrew B. Coan, John Eden, James P. Fellers, Christopher Guzelian, Erica Goldberg, Robert Hall- man, Andrew Harris, Matthew Kahn, Brian Link, Ohad Mayblum, Alina Ng, and Erica Platt. I am particularly grateful to Catherine Crump and Harry Surden, who helped direct their research, and to Laura Lynch, who brilliantly managed the army that they assembled, and provided her own critical eye on much of this. Yuko Noguchi helped me to understand the laws of Japan as well as its culture. I am thankful to her, and to the many in Japan who helped me prepare this book: Joi Ito, Takayuki Matsutani, Naoto Misaki, Michihiro Sasaki, Hiromichi Tanaka, Hiroo Yamagata, and Yoshihiro Yonezawa. I am thankful as well as to Professor Nobuhiro Nakayama, and the Tokyo University Business Law Center, for giving me the chance to spend time in Japan, and to Tadashi Shiraishi and Kiyokazu Yamagami for their generous help while I was there. These are the traditional sorts of help that academics regularly draw upon. But in addition to them, the Internet has made it possible to receive advice and correction from many whom I have never even met. Among those who have responded with extremely helpful advice to requests on my blog about the book are Dr. Mohammad Al-Ubaydli, David Gerstein, and Peter DiMauro, as well as a long list of those who had specific ideas about ways to develop my argument. They included Richard Bondi, Steven Cherry, David Coe, Nik Cubrilovic, Bob Devine, Charles Eicher, Thomas Guida, Elihu M. Gerson, Jeremy Hunsinger, Vaughn Iverson, John Karabaic, Jeff Keltner, James Lindenschmidt, K. L. Mann, Mark Manning, Nora McCauley, Jeffrey McHugh, Evan McMullen, Fred Norton, John Pormann, Pedro A. D. Rezende, Shabbir Safdar, Saul Schleimer, Clay Shirky, Adam Shostack, Kragen Sitaker, Chris Smith, Bruce Steinberg, Andrzej Jan Taramina, Sean Walsh, Matt Wasserman, Miljenko Williams, "Wink," Roger Wood, "Ximmbo da Jazz," and Richard Yanco. (I apologize if I have missed anyone; with computers come glitches, and a crash of my e-mail system meant I lost a bunch of great replies.) Richard Stallman and Michael Carroll each read the whole book in draft, and each provided extremely helpful correction and advice. Michael helped me to see more clearly the significance of the regulation of derivitive works. And Richard corrected an embarrassingly large number of errors. While my work is in part inspired by Stallman's, he does not agree with me in important places throughout this book. Finally, and forever, I am thankful to Bettina, who has always insisted that there would be unending happiness away from these battles, and who has always been right. This slow learner is, as ever, grateful for her perpetual patience and love.
1313
about
ABOUT THE AUTHOR
1314
1315
LAWRENCE LESSIG ( <
1316
misc
Other Works and REVIEWS of FreeCulture
1317
<
1318
<
1319
jacket
JACKET
1320
"FREE CULTURE is an entertaining and important look at the past and future of the cold war between the media industry and new technologies."
1321
-- Marc Andreessen, cofounder of Netscape
1322
"The twenty-first century could be the century of unprecedented creativity, but only if we embrace the brilliantly articulated messages in Lawrence Lessig's FREE CULTURE. This book is beautifully written, crisply argued, and deeply provocative. Please read it!"
1323
-- John Seely Brown, coauthor of THE SOCIAL LIFE OF INFORMATION and former Chief Scientist, Xerox PARC
1324
"America needs a national conversation about the way in which so-called 'intellectual property rights' have come to dominate the rights of scholars, researchers, and everyday citizens. A copyright cartel, bidding for absolute control over digital worlds, music, and movies, now has a veto over technological innovation and has halted most contributions to the public domain from which so many have benefited. The patent system has spun out of control, giving enormous power to entrenched interests, and even trademarks are being misused. Lawrence Lessig's latest book is essential reading for anyone who want to join this conversation. He explains how technology and the law are robbing us of the public domain; but for all his educated pessimism, Professor Lessig offers some solutions, too, because he recognizes that technology can be the catalyst for freedom. If you care about the future of innovation, read this book."
1325
-- Dan Gillmor, author of MAKING THE NEWS, an upcoming book on the collision of media and technology
1326
"FREE CULTURE goes beyond illuminating the catastrophe to our culture of increasing regulation to show examples of how we can make a different future. These new-style heroes and examples are rooted in the traditions of the founding fathers in ways that seem obvious after reading this book. Recommended reading to those trying to unravel the shrill hype around 'intellectual property.'"
1327
-- Brewster Kahle, founder of the Internet Archive
1328
Endnotes
1329
Endnotes