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DESDE EL PRINCIPIO de las leyes que regulan la propiedad creativa, ha habido una guerra contra la "piratería". Los contornos precisos de este concepto, "piratería", son difíciles de esbozar, pero la injusticia que lo anima es fácil de entender. Como Lord Mansfield escribió en un caso que extendía el alcance de la ley inglesa de copyright para incluir las partituras:

Una persona puede usar la copia tocándola, pero no tiene ningún derecho a robarle al autor los beneficios multiplicando las copias y disponiendo de ellas para su propio uso.  ¹⁵ 

Hoy día estamos en medio de otra 'guerra' en torno a la "piratería". Internet ha causado esta guerra. Internet posibilita la difusión eficiente de contenidos. El intercambio de ficheros entre iguales (p2p) es una de las tecnologías más eficaces de todas las tecnologías eficaces que Internet permite. Usando inteligencia distribuida, los sistemas p2p facilitan la difusión fácil de contenidos de una forma que nadie habría imaginado hace una generación.

Esta eficiencia no respeta las líneas tradicionales del copyright. La red no discrimina entre el intercambio de contenidos con copyright y sin él. Por tanto se ha compartido una inmensa cantidad de contenidos con copyright. Ese intercambio a su vez ha animado la guerra, dado que los dueños de copyright temen que el intercambio "le robará al autor los beneficios".

Los guerreros han recurrido a los tribunales, a los legisladores y de un modo creciente a la tecnología para defender su "propiedad" contra esta "piratería". Una generación de estadounidenses, avisan los guerreros, se está criando de manera que crea que la "propiedad" debe ser "gratis". Olvídate de los tatuajes, olvídate de los piercings--¡nuestros chavales están convirtiéndose en ladrones!

No hay duda que la "piratería" está mal, y que los piratas deberían ser castigados. Pero antes de llamar a los verdugos, deberíamos poner en contexto esta noción de "piratería". Porque conforme se usa cada vez más este concepto, tiene en su mismo centro una idea extraordinaria que, con casi completa seguridad, está equivocada.

La idea es una cosa así:

El trabajo creativo tiene un valor; cada vez que use, o tome, o me base en el trabajo creativo de otros, estoy tomando de ellos algo con un valor. Cada vez que tomo de alguien algo con un valor, debería tener su permiso. Tomar de alguien algo con valor sin su permiso está mal. Es una forma de piratería.

Esta opinión está profundamente incrustada en los debates de hoy. Es lo que el profesor de derecho de la NYU Rochelle Dreyfuss critica como la teoría de la propiedad creativa  ¹⁶  del "si hay valor, hay derecho"--es decir, si hay un valor, entonces alguien debe tener un derecho sobre ese valor. Es el punto de vista que llevó a una organización de derechos de autor, la ASCAP, a demandar a las Girl Scouts por no pagar por las canciones que cantaban en sus fuegos de campamento.  ¹⁷  Si había "valor" (las canciones) entonces debía haber un "derecho"--incluso contra las Girl Scouts.

La idea es ciertamente una forma posible de comprender cómo debería funcionar la propiedad creativa. Podría también ser un posible diseño para las leyes que defiendan la propiedad creativa. Pero la teoría de "si hay valor, hay derecho" nunca ha sido la teoría de propiedad creativa de los EE.UU. Nunca ha llegado a echar raíces en nuestras leyes.

En nuestra tradición, por contra, la propiedad intelectual es un instrumento. Crea la base para una sociedad ricamente creativa pero se queda en una posición subordinada con respeto al valor de la creatividad. El debate actual ha puesto esto del revés. Hemos llegado a preocuparnos tanto con proteger el instrumento que hemos perdido de vista el valor que promovía.

El origen de esta confusión es la distinción que las leyes ya no se cuidan de hacer--la distinción entre volver a publicar la obra de alguien, por una parte, y transformar o basarse en esa obra, por otra. Cuando nacieron, las leyes del copyright sólo se preocupaba de que alguien publicara algo; hoy día, las leyes del copyright se ocupan de ambas actividades.

Antes de las tecnologías de Internet, esta instancia de mezclarlo todo no importaba mucho. Las tecnologías de publicación eran caras; eso significaba que la mayoría de las publicaciones eran comerciales. Las entidades comerciales podían soportar el peso de la ley--incluso si ese peso era la complejidad bizantina en que se habían convertido las leyes del copyright. Era simplemente un gasto más de estar en el negocio.

Pero con el nacimiento de Internet, este límite natural al alcance de la ley ha desaparecido. La ley controla no solamente la creatividad de creadores comerciales, sino de hecho la de todos. Aunque esa expansión no importaría tanto si las leyes del copyright solamente regularan el "copiar" de la forma tan amplia y oscura en la que lo hacen, la extensión importa mucho. El peso de esta ley ahora supera inmensamente cualquier beneficio original--ciertamente cuando afecta a la creatividad no comercial, y de un modo creciente cuando afecta también a la creatividad comercial. De manera que, como veremos mejor en los capítulos que siguen, el papel de la ley es cada vez menos apoyar a la creatividad y cada vez más proteger a ciertas industrias contra la competencia. Justo en el momento en el que la tecnología digital podría desatar una extraordinaria gama de creatividad comercial y no comercial, las leyes le imponen a esta creatividad la carga de reglas irracionalmente complejas y vagas y la amenaza de penas obscenamente severas. Bien podemos estar viendo, como escribe Richard Florida, "la Emergencia de la Clase Creativa".  ¹⁸  Por desgracia, estamos también viendo la extraordinaria emergencia de regulación de esta clase creativa.

Estas cargas no tienen sentido en nuestra tradición. Deberíamos empezar por comprender esta tradición un poco mejor y por poner en el contexto apropiado las batallas actuales en torno a un comportamiento al que llaman "piratería".