Johaug-saken - en refleksjon rundt skyld

Ingemar Stenmark uttaler til svenske Expressen om Johaug-saken: «Hun stolte på legen sin, og det synes jeg man må kunne ha lov til.»

Betraktninger om skyld i dopingjussen

Det treffer egentlig kjernen i saken, for det var på dette punkt forskjellen i utmåling i det norske Domsutvalget og CAS kom til uttrykk, og det var på dette punkt det i CAS var dissens. Temaet berører en sentral brytning i betraktninger rundt skyld i dopingjussen.

Domsutvalget sier at ved  denne skyldvurderingen «vil en utøvers handlinger/valg som baserer seg på eventuelle råd eller forsikringer fra en faggkyndig person i utgangspunktet kunne bli bedømt som forsvarlig», men finner likevel at dopingjussens strenge aktsomhetskrav ikke var fullt ut oppfylt i saken, og endte som kjent på 13 måneder - én måned utover minimumsstraffen ved laveste skyldgrad på 12 måneder.

I CAS tar flertallet et ganske annet utgangspunkt. Uansett legens rolle, anses utøveres egen undersøkelseplikt som det primære, og det sies blant annet: «An athlete cannot abdicate his or her personal duty to avoid the consumption of a prohibited substance by simply relying on a doctor.» Dette er ganske hardkokt juss, for det er klart at Johaug ikke «abdicated» sine plikter, men snarere benyttet seg av legens råd som del av sin undersøkelsesplikt. Men det er videre klart at med et slikt utgangspunkt hos flertallet i CAS, ble saken snudd på hodet, i den forstand at hennes egensjekk ble det sentrale, og i og med at hun gjennom egensjekk kunne ha avdekket salvens innhold av forbudsstoff, ble hennes forhold - av flertallet - bedømt som ganske graverende, og straffen justert opp til 18 måneder.

Samme juss - ulike tilnærminger

Så kan det spørrres: Når Domsutvalget og CAS (med dissens) anvender en og samme dopingjus, hvordan kan det bli så ulike tilnærminger?
Temaet kan illustreres ved CAS’ dom i Sjarapova-saken, for her var det oppe i prinsipiell form. Sjarapova hadde delegert kontrollen av sine medisiner mot forbudslisten til en sportsagent. Blant medisinene (som tidligere var doping-klarert) var legemiddelet Mildronate som inneholdt meldonium, og når stoffet meldonium så ble inntatt i forbudslisten i 2016, begikk sportsagenten den feil at han ikke koplet produktnavnet Mildronate med virkestoffet meldonium, slik at Sjarapova fortsatte å ta Mildronate, og testet så positivt for meldonium, og ble domfelt.

I saken påsto ikke Sjarapova seg skyldfri. Hun innrømmet at agenten (som ikke var lege) burde vært bedre instruert i sine kontrollfunksjoner. Saken dreide seg i stedet om straffutmåling og skyldgrad. Men det prinsipielle var: Når utøveren benytter slik hjelper, og hjelperen begår feil, skal da feilen tilskrives utøveren, eller skal utøverens plikter anses begrenset til: å velge en fullt kvalifisert hjelper, og å påse at hjelperens kontrollrutiner er forsvarlige - slik at om hjelperen begår feil, er ikke dette utøverens «skyld» såfremt slike utvelgelses- og tilsynsplikter er oppfylt.

I Sjarapova-saken landet man på det siste. Og med parallell til Johaug: Det er klart hun hadde opptrådt fullt ut aktsomt ved å la seg bistå av en høykvalifisert landslagslege, og at hun hadde ingen oppfordring til å bistå legen i hans faglige kontrollrutiner; det var blant legens primæroppgaver nettopp å sjekke at han ikke ga utøvere legemidler som inneholdt forbudsstoffer.

I CAS i Johaug-saken tok flertallet avstand fra CAS’ prinsipputtalelser i Sjarapova-saken. Men i Johaug-saken var det altså dissens, og det er forståelig, for en av dommerne der var også dommer i Sjarapova-saken.

Dopingjussen uavklart på viktige punkter

Dopingjussen er med andre ord uavklart på prinsipielt viktige punkter, noe som gir seg utslag i ulike dommerholdninger. Noe forenklet: Den ene fløyen tenker som så at sivilrettslige skyldprinsipper tilsier en modell som uttrykt i Sjarapova-saken. Den andre fløyen tenker at slikt kan man utfra systembetraktniger ikke tillate, for da blir det for lett for utøvere å komme seg fri ved å få hjelpere til å stå frem og innrømme feil. Til dette vil så den første fløyen si at hva som rent faktisk er skjedd vil være et bevisspørsmål i den enkelte sak, og slike systembetraktninger kan ikke tillates å snu om på veletablerte juridiske skyldprinsipper. - Problemstillingen er sentral og vil bli utdypet på et seminar ved Universitetet i Oslo tirsdag.

Uansett hva man måtte mene om hva som her er riktig dopingjuss; det er sentrale brytninger i CAS-dommeres tenkemåte, og for de av oss som ser utfallet i Johaug-saken som drakonisk strengt, lar saken seg sammenfatte: Hun var for det første offer for en leges fatale feil. Hun var for det andre offer for at det stoffet hun uvitende fikk i seg var av en art som gir en utmåling på minst 12 måneder - i motsetning til andre stoffer med sømløs utmåling fra advarsel og oppover. Hun var for det tredje, på et vis, offer for en dommersammensetning i CAS hvor flertallet viste seg å være temmelig hard-core.

(Kronikken er publisert i Dagens Næringsliv 5. januar 2018)

Emneord: idrettsjus, doping Av Trond Solvang, professor ved Nordisk institutt for sjørett
Publisert 18. juni 2018 15:48 - Sist endret 18. juni 2018 15:48