Noen merknader til regjeringens framlegg til lover om S-tjenesten og E-tjenesten

(Ot prp nr 49 og nr 50 for 1996-97)

Av Stipendiat Jens Petter Berg, IRI
Notat sendt Stortingets forsvarskomité 28. mai 1997

Del I. Innledning

I dette notatet er mesteparten av plassen viet Ot prp nr 50 (E-tjenestelovutkastet). Ubalansen avspeiler ikke at jeg mener at E-tjenestelovutkastet er et viktigere lovutkast å mene noe om enn Ot prp nr 49 (S-tjenestelovutkastet). Snarere reflekterer det den situasjon at høringsuttalelsene om de to lovutkastene, og de spede tilløp til mediadebatt om dem, i all hovedsak har konsentrert seg om S-tjenestelovutkastet. For om mulig å bidra til å rette opp det foreliggende "underskudd" i meningsbryting, legger jeg i det følgende hovedvekten på E-tjenestelovutkastet. I forhold til S-tjenestelovutkastet begrenser jeg meg til noen få momenter som jeg mener hittil ikke har kommet bra nok fram.

Del II. Om Ot prp nr 49 (S-tjenestelovutkastet)

1. Essensen i min kritikk av proposisjonen

Sjøl om det i utgangspunktet er på høy tid at Stortinget inviteres til å lovgi om de graderings- og klareringsspørsmål som hittil har vært ivaretatt gjennom regjeringsfastsatte instrukser - instrukser som for klareringsspørsmålenes del til og med har vært nokså utilgjengelige i store deler av den perioden de har vært praktisert, og det også foreligger et behov for å lovgi om sikring av offentlig informasjon, har disse lovgivingsbehovene ikke etter min mening vært så påtrengende at de forsvarer å fremme lovforslaget etter en høringsprosess på bare én måned.

På bakgrunn av den mengden av innvendinger som har framkommet mot lovforslaget fra annet hold, nøyer jeg meg her med å framheve to klare svakheter ved lovforslaget:

• Den første svakheten er at spørsmålet om samordningen av ansvaret for informasjonssikkerheten i den sivile forvaltning og i Forsvaret under sistnevntes ledelse tas for gitt, mens dette er et meget kontroversielt spørsmål som for noen år siden ledet til at et lignende reguleringsforsøk strandet. Føringene for offentlighetslovens praktisering er ikke allsidig nok drøftet, og det er uansett uheldig at Stortinget ikke har fått høve til å behandle lovutkastet i sammenheng med den lenge bebudede, men ennå ikke framlagte meldingen fra Justisdepartementet om offentlighetsloven,

• Den andre svakheten er at behovet for å gi personer i utgangspunktet vanlige forvaltningsprosessuelle rettigheter i klareringssaker er veldig overflatisk behandlet, og at Forsvarsdepartementet ikke presenterer noen overbevisende argumentasjon for fortsette dagens praksis med å nekte de involverte slike rettigheter.

2. Behovet for å samordne ansvaret for informasjonssikkerheten i den sivile forvaltning og i Forsvaret under sistnevntes ledelse

Så vidt jeg kan skjønne har Forsvarsdepartementet tatt det for gitt at dette departement v/Forsvarssjefen er den eneste naturlige sentrum for samordningen av informasjonssikkerhetsansvaret i den sivile forvaltning og i Forsvaret. Jeg finner det oppsiktsvekkende at departementet tilsynelatende helt har unnlatt å legge åpent fram for Stortinget de til dels grunnleggende interessemotsetninger og annen uenighet som har vært om disse spørsmålene innad i forvaltningen helt siden tidlig på 1980-tallet.

Jeg savner en evaluering av utredningen fra den arbeidsgruppa som regjeringen oppnevnte i 1990 med avdelingsdirektør Eivind Jahren, Arbeids- og adminstrasjonsdepartementet som leder, for å utrede de spørsmål som er omhandlet i proposisjonens kapittel 7 "Informasjonssikkerhet". Arbeidsgruppa avga 19.12.1991 "Rapport om samordning av tiltakskrav for beskyttelse av informasjon", sammen med kommentert utkast til forskrift om beskyttelse av informasjon, og et utkast til lov om informasjonssikring utarbeidet av professor dr juris Jon Bing, Institutt for rettsinformatikk. Rapporten med utkast til forskrift har seinere vært på en omfattende høringsrunde, og det innkom 93 høringsuttalelser, med til dels substansiell kritikk av høringsutkastet.

Flere av høringsinstansene stilte seg kritiske til at Forsvarsdepartementet v/Forsvarssjefen skulle få en avgjørende "hånd på rattet" i forhold til praktiseringen av allmennhetens innsynsrett i forvaltningens saksdokumenter.

Den ordningen med kopling mellom lovbestemt plikt til å gradere "skjermingsverdig informasjon" og unntak fra innsynsrett etter offvl § 5 a som lovutkastet legger opp til, vil kanskje ikke formelt sett innebære noen vesentlig innstramming av dagens offentlighetsregler, jf departementets argumentasjon om at man tar sikte på tilnærmet status quo for så vidt. Det er imidlertid grunn til å bekymre seg for den faktiske virkningen for bruken av graderingsstemplene, når plikten til å gradere blir synliggjort på en slik måte som i lovutkastet. Disse spørsmålene hadde derfor fortjent å bli behandlet i sammenheng med Stortingets behandling av den melding om offentlighetsprinsippet i forvaltningen som Justisdepartementet lenge har hatt under forberedelse.

3. Om prosessuelle rettigheter for personer i forbindelse med sikkerhetsklarering

Det er korrekt som framstilt i proposisjonen at avgjørelser i Forsvaret eller den sivile forvaltning om å nekte en ansatt klarering for en nærmere angitt beskyttelsesgrad, eller avgjørelser om å tilbakekalle en slik klarering, etter regjeringens og Stortingets tolking av forvaltningsloven (fvl) § 2 andre avsnitt første setning ikke regnes som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Dermed mangler den tradisjonelle plattformen for utøvelse av forvaltningsprosessuelle rettigheter (partsinnsyn, begrunnelsesplikt, klagerett mv) i slike saker.

I forvaltningen har man basert denne fortolkningen på Justisdepartementets klare uttalelse i lovproposisjonen om at de oppramsede avgjørelsene i det nevnte lovstedet "uttømmende" regulerer hva slags tjenesterelaterte avgjørelser som skal regnes som enkeltvedtak. Denne oppfatningen ga Stortingets justiskomité sin klare tilslutning til.

I juridisk litteratur har Frihagen i utgangspunktet gitt tilslutning til regjeringens og Stortingets standpunkt i dette lovtolkingsspørsmålet. Imidlertid tok han følgende forbehold:

"Selv om utgangspunktet er at oppregningen i § 2, 2. ledd forutsettes uttømmende å angi hvilke typer avgjørelser i tjenestemannssaker som er enkeltvedtak, vil en i noen grad også for avgjørelsestyper som ligger nær opp til de § 2, 2. ledd nevner, likevel måtte følge reglene for enkeltvedtak tilsvarende." (Arvid Frihagen: Forvaltningsloven : Kommentarutgave,bind I-II, Oslo: Forlaget A. Frihagen 1986, bind I s 69 andre avsnitt).

Ellers i juridisk litteratur har Justisdepartementets standpunkt om at klareringsavgjørelser ikke er enkeltvedtak ikke vært omstridt. Torstein Eckhoff har likevel argumentert kraftfullt for at de involverte etter gjeldende rett må anses for å ha partsinnsynsrett, noe som jeg imidlertid finner vanskelig å forene med hans aksept av det generelle utgangspunktet om at slike avgjørelser ikke er enkeltvedtak.

Etter en vanlig lesning av § 2 andre avsnitt første setning sammenholdt med legaldefinisjonen av enkeltvedtak i § 2 første avsnitt, er det nokså innlysende at ordlyden her ikke gir støtte for den oppfatningen som kom fram i forarbeidene. Den oppfatning at § 2 andre avsnitt første setning uttømmende angjør hva slags tjenesterelaterte avgjørelser som skal regnes som enkeltvedtak, er heller ikke lett å innordne under det som må regnes som kjerneformålet med legaldefinisjonen i § 2 første avsnitt, nemlig å sikre borgerne et minstemål av prosessuelt vern i avgjørelser som konkret er bestemmende for deres rettsstilling. Klareringsnektelser er ofte minst like inngripende som avgjørelser om ansettelse eller oppsigelse i et tjenesteforhold. En klareringsnektelse i forkant av en ansettelse fører jo nokså regelmessig til at vedkommende ikke får den omsøkte stillingen. Klareringsnektelse ift en stilling man allerede har, vil regelmessig enten utløse en omplassering til annen stilling eller at man får endrede arbeidsoppgaver.

At Justisdepartementets klare uttalelser i proposisjonen til forvaltningsloven fikk en like klar tilslutning av justiskomiteen under Stortingets behandling av saken, vil rimeligvis være et tungtveiende tolkningsmoment, dersom en sak om forvaltningsprosessuelle rettigheter skulle komme opp for domstolene. Etter min mening er det like fullt et åpent spørsmål allerede etter gjeldende rett om det virkelig er slik at avgjørelser om nekting av sikkerhetsklarering ikke kan regnes som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. For her står lovens klare ordlyd og lovformålet unektelig i skarp motstrid med forarbeidsuttalelsene. Det som foreligger av behandling i juridisk litteratur, er enten kritisk til forarbeidene eller bare overflatisk refererende. En tolkingsuttalelse blir imidlertid ikke bedre bare ved at Justisdepartementets forarbeidsuttalelse blir gjentatt mange nok ganger.

Uansett har jo Stortinget som lovgiver det her i sin hule hånd å "bestemme hvor skapet skal stå", og jeg håper at de folkevalgte vil kjenne sin besøkelsestid: En i utgangspunktet uinnskrenket partsinnsynsretten har lenge vært anerkjent i Norge som en grunnleggende forutsetning for utøvelse av øvrige forvaltningsprosessuelle rettigheter som krav på begrunnelse og klagerett mv. Jeg kan ikke se at Forsvarsdepartementet har kommet med substansielle argumenter mot å innføre slike rettigheter i klareringssaker også - avgjørelser som kan få store konsekvenser for de involvertes videre karriere, ikke minst innen Forsvaret.

4. Konklusjon

Ut fra de svakheter jeg har påpekt foran, sammenholdt med vesentlige deler av de svakheter som ble påpekt allerede under høringsrunden og som seinere til dels også har framkommet i pressen, herunder Justisdepartementets klare råd om å avvente Stortingets behandling av Lund-rapporten før det lovgis om disse spørsmålene, er min konklusjon å råde komiteen til å innstille på at lovforslaget ikke behandles av det sittende Storting.

Del III. Om Ot prp nr 50 (E-tjenestelovutkastet)

1. Essensen i min kritikk av proposisjonen

Forsvarsdepartementets uttalte hensikt med proposisjonen er i innledningsavsnittet formulert slik:

"[...] Hensikten med en slik lovregulering vil først og fremst være å etterkomme ønske[t] om at Stortinget i lovs form trekker opp grensene for tjenestens oppdrag og beføyelser [...]. En lovreguleringen [...] signaliserer dessuten i seg selv en mer åpen holdning, og vil derigjennom søke å trygge allmennhetens tillit til tjenesten." (Proposisjonen s 3 andre spalte andre avsnitt).

Vurdert ut fra denne hensikten feiler proposisjonen etter min mening på tre avgjørende punkter:

• Det settes ingen positive grenser for E-tjenestens "oppdrag og beføyelser" i forhold til inngrep i utenlandske borgeres sfære - verken i Norge eller i utlandet, og Stortinget inviteres ikke engang til en debatt om de folkerettslige, rettssikkerhetsmessige, politiske eller etiske aspektene ved at Norge også i framtida skal holde seg med en E-tjeneste som ikke trenger å ha respekt for andre staters suverenitet som en normalforutsetning for sin virksomhet,

• De grensene som settes for E-tjenestens "oppdrag og beføyelser" i forhold til inngrep i norske borgeres sfære i Norge mangler enhver henvisning til Grunnloven (Grl) § 99 andre avsnitt første alternativ. Denne bestemmelsen - som synes oversett av Forsvarsdepartementet - gir i seg sjøl norske borgere en fullgod rettslig garanti mot at regjeringen nytter Forsvarets ressurser mot norske borgere i overvåkingsøyemed, dersom dette ikke er forhåndsklarert av folkets kårne (Stortinget) gjennom formell lovbeslutning iht Grl §§ 76 flg. E-tjenestelovutkastets grensesetting uten at Grl § 99 andre avsnitt trekkes inn skaper ny og unødig tolkingstvil om skrankene for E-tjenestens virksomhet..

• Forsvarsdepartementet har veket unna spørsmålet om å lovregulere om kompetansefordelingen mellom E-tjenesten og POT, kanskje det vanskeligste spørsmålet å ta stilling til - ikke lovteknisk, men praktisk operativt. Mellom linjene kan Lund-rapporten leses som en historie om skadelige følger av en slik mangel på avklaring. Når regjeringen i forståelse med partigruppene på Stortinget har nedsatt et utvalg for å overhale POTs virksomhet i sin fulle bredde (Danielsen-utvalget), er det nok klokt å ikke foregripe utvalgets konklusjoner gjennom forsert lovgivning om disse spørsmålene. Men da ville det naturlige valget være å vente med hele E-tjenesteloven, og behandle den bebudede POT-loven i sammenheng med denne. Det synes betegnende for de uavklarte problemenes karakter at Justisdepartementets politiavdeling i sin høringsuttalelse til E-tjenestelovutkastet i klare ordelag ba Forsvarsdepartementet om å vente med å fremme proposisjonen til man hadde fått vurdert resultatene av Stortingets behandling av Lund-rapporten.

2. Vurdering av holdbarheten til premissene om at det rettslig sett ikke er behov for lovregulering av E-tjenesten

2.1 Innledning

Forsvarsdepartementet presenterer innledningsvis to ubegrunnede premisser om behovet for lovregulering av E-tjenesten:

• dels at det "rettslig sett" verken av hensyn til legalitetsprinsippet eller av andre årsaker er behov for å lovregulere forhold knyttet til E-tjenestens virksomhet, og

• dels at Lund-rapporten ikke "på objektivt" grunnlag tilsier at det foreligger behov for en lovregulering av E-tjenestens virksomhet.

Disse premissene er besynderlige, for våre hemmelige tjenesters kontraetterretning - virksomhet innrettet mot å forebygge og avverge fremmede staters etterretning mot Norge - er etter konvensjonell visdom en virksomhet som uvegerlig må medføre inngrep i private borgeres sfære, først og fremst i forhold til utlendinger som oppholder seg her, men også i forhold til norske borgere. Problemstillingen her (avsnitt 2.3-2.6 nedenfor) er derfor om Forsvarsdepartementets premisser gir en holdbar beskrivelse av det lovgrunnlag som trengs for at E-tjenesten skal kunne utføre sine oppgaver på en konstitusjonell måte.

Før jeg går nærmere inn på dette spørsmålet, er det nødvendig å klargjøre hvordan jeg forstår innholdet av E-tjenestens kontraetterretningsgjøremål etter lovutkastet.

Åpenheten om E-tjenestens gjøremål står fortsatt langt tilbake å ønske i forhold til den åpenhet vi har fått om POTs gjøremål. Den følgende beskrivelse av E-tjenestens gjøremål bygger derfor på et faktisk grunnlag som forskningsmessig ikke er tilfredsstillende.

2.2 Hva E-tjenestens kontraetterretningsgjøremål går ut på

2.2.1 Kontraetterretning mot utlendinger i Norge

Jeg holder det for uomstridt at E-tjenesten også i framtida skal involvere seg i kontraetterretning mot utlendinger i Norge. En slik oppgave faller klart innenfor ordlyden til formuleringen "motvirke ytre trusler mot rikets selvstendighet" i lovutkastet § 1. Støtte for denne slutningen finner jeg videre i Forsvarsdepartementets generelle merknader til lovutkastet § 4:

"[...] E-tjenesten må ha full innsikt i fremmed etterretningsvirksomhet i Norge rettet mot den norske etterretningstjenesten, for - i samarbeid med overvåkingstjenesten - å kunne treffe de adekvate mottiltak. Bestemmelsen vil derfor ikke ramme innhenting av informasjon om utenlandske statsborgere som oppholder seg i Norge og annen fremmed aktivitet i Norge, såfremt dette er nødvendig for å gjennomføre Etterretningstjenestens oppgaver som angitt i lovforslaget." (Proposisjonen s 11 første spalte første avsnitt).

Jeg viser også til de deler av forklaringen fra daværende seksjonssjef Trond Johansen i E-tjenesten som Lund-rapporten gjengir i sin sammenfatning om kontraetterretning i E-tjenesten:

"[...] Utenlandsk kontraetterretnings første forsvarslinje mot norsk etterretningstjeneste i utlandet går i Norge. Den virksomhet som drives her i landet for å motvirke norsk etterretning rettet mot utlandet må Etterretningsstaben forsvare seg mot. Dette krever en kontinuerlig innsikt i organiseringen og intensiteten av utenlandsk etterretning på norsk område fra stabens side." (Lund-rapporten s 499 første spalte andre avsnitt).

Riktignok er kontraetterretning mot utenlandske borgere etter framstillingen i St meld nr 39 (1992-93) en hovedoppgave for POT. Lund-kommisjonen beskriver sågar dette som "den viktigste oppgaven gjennom hele det tidsrom granskingen omfatter." Jeg ser imidlertid ingen motsetning her. Vi har to hemmelige tjenester som driver med kontraetterretning mot utlendinger i Norge, E-tjenesten og POT, jf sitatet foran hvor Forsvarsdepartementet - innskutt - poengterer at E-tjenesten i samarbeid med POT skal "treffe de adekvate mottiltak" mot fremmed etterretningsvirksomhet i Norge. Departementets ordbruk viser klart nok at E-tjenesten ikke utelukkende skal være passiv mottaker av etterretningsopplysninger fra POT i slike saker, og heller ikke utelukkende gir POT råd om de mottiltak som POT skal treffe mot fremmed etterretning i Norge.

2.2.2 Kontraetterretning mot norske borgere

Etter lovutkastet § 4 første avsnitt synes kontraetterretning mot norske borgere å skulle være forbudt for E-tjenesten, jf det uttrykkelige forbudet mot å "overvåke" disse eller på annen fordekt måte å "innhente informasjon" om dem. Denne arbeidsoppgaven vil da forutsetningsvis være en oppgave for POT alene, mens E-tjenesten ribbes for enhver inngrepshjemmel.

Om dette er en fornuftig måte å fordele arbeidsoppgaver på mellom E-tjenesten og POT kommer jeg tilbake til i avsnitt 2.4 og 3.2 nedenfor.

2.3 Spørsmålet om utlendinger i Norge har samme beskyttelse mot kontraetterretning som norske borgere

Sjøl om det ikke er uttalt direkte i proposisjonen, kan ikke Forsvarsdepartementets premisser forstås annerledes enn at lovhjemmel i utgangspunktet ikke trengs for å drive kontraetterretning, herunder overvåking, mot utlendinger i Norge.

Høyesterettspraksis gir ingen støtte for Forsvarsdepartementets forståelse av hjemmelsspørsmålene som her melder seg. Spørsmålet om den beskyttelse legalitetsprinsippet gir utlendinger under norsk jurisdiksjon kom påspissen så seint som i mai 1996, i Hagangur II-kjennelsen, Rt 1996 s 654. Det standpunktet Høyesterett i nokså klare ordelag ga uttrykk for her, levner lite spillerom for tvil om lovforståelsen. Saken hadde bakgrunn i "torskekrigen" mellom Norge og Island i fiskevernsonen ved Svalbard i 1994. Førstestyrmannen på den islandsk drevne, men Belize-registrerte, tråleren Hagangur II ble sammen med skipperen og rederiet tiltalt for bl a vold mot offentlig tjenestemann og ulovlig fiske mv. Det første rettsspørsmålet som retten tok stilling til var om fastsettingen av en fiskevernsone som stengte den aktuelle fiskebåt ute fra fisket, hadde hjemmel i intern norsk rett. I tilknytning til at påtalemyndigheten her anførte at rederiet ikke kunne påberope seg rettigheter til å fiske i fiskevernsonen ettersom flaggstaten ikke hadde tiltrådt Svalbardtraktaten, uttalte førstvoterende dommer Gunnar Aasland, med tilslutning av rettens øvrige fire dommere, følgende:

"Jeg bemerker at etter legalitetsprinsippet må et forbud mot det aktuelle fisket ha hjemmel i formell lov eller forskrift gitt med hjemmel i formell lov. Dette må gjelde også i forhold til fiske utøvet av utlendinger. En folkerettslig adgang til å forby slikt fiske kan ikke erstatte manglende hjemmel i norsk intern rett." (Rt 1996 s 654 på s 657 tredje avsnitt).

Høyesterett oppstilte altså et nokså generelt krav om likebehandling av norske borgere og utlendinger mht inngrep i deres rettssfære.

Heller ikke statsforfatningsrettslig litteratur gir støtte for Forsvarsdepartementets forståelse av hjemmelsspørsmålene. I vår mest utbredte lærebok gjennom en mannsalder heter det således at det alminnelige utgangspunktet er at "også en utlending som oppholder seg her i landet, kan påberope seg legalitetsprinsippet".

At E-tjenesten og POT i en del sammenhenger åpenbart har innrettet seg som om de vanlige lovhjemmelskrav ikke trengtes, utgjør ikke noe argument av vekt for at slik overvåking eller kontraetterretning har vært lovlig.

Lund-rapportens beskrivelse av E-tjenestens telefonavlytting av uspesifiserte fremmede staters ambassader mv fra den såkalte Ruseløkkabunkeren gir her en god illustrasjon på årelang telefonavlytting i overvåkingsøyemed, klart uten hjemmel i telefonkontrolloven 1915.

I prinsippet er ikke de folkerettslige traktater om menneskerettigheter mv som Norge er bundet av til hinder for at Stortinget vedtar lovbestemmelser som ut fra nasjonale sikkerhetsbehov forskjellsbehandler norske borgere og utlendinger mht hva slags overvåkingsregime som må aksepteres her i riket. Slik lovgivning er imidlertid - motsatt av hva Forsvarsdepartementet hevder - i såfall et nødvendig vilkår for at forskjellsbehandlingen skal være folkerettmessig, jf f eks kravene etter Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon art. 8 om at innskrenkninger i retten til privatliv skal være "in accordance with the law".

2.4 Betydningen av grunnlovsforbudet mot å anvende forsvarsmakten mot norske borgere unntatt når dette har medhold i formell lov

Bestemmelsen i Grl § 99 andre avsnitt første alternativ forbyr regjeringen å bruke "militær Magts anvendelse" mot norske borgere bortsett fra etter de "i Lovgivningen bestemte Former". Denne bestemmelsens tyngdepunkt er dens garanti for borgerne mot at regjeringen uten Stortingets formelle medvirkning i kraft av militær kommandomyndighet etter Grl § 25 som permanent ordning tar i bruk Forsvarets mannskapsressurser til ordensopprettholdelse og liknende oppgaver som innebærer maktbruk mot borgerne. I tilslutning til Carsten Smiths argumentasjon i en artikkel skrevet i 1984, er jeg av den oppfatning at bestemmelsen også er en skranke mot å ta i bruk Forsvarets materiellressurser mot norske borgere, dersom dette ikke har støtte i en formell lovbeslutning. Som illustrasjon på hvor omfattende grunnlovsforbudet etter Smiths skjønn måtte tolkes, argumenterte han konkret med at endog Forsvarets utlån av materiellressurser til politiet under Alta-konflikten i 1981 var rettsstridig.

I proposisjonen avsnitt 9, Særlig om forholdet til norske borgere, innleder Forsvarsdepartementet sin framstilling med at det trolig foreligger "en viss usikkerhet" om legalitetsprinsippets betydning som skranke mot "ren innsamling av informasjon". Bl a for å motvirke "eventuelle uklarheter" her har departementet i lovutkastet § 4 første avsnitt foreslått et uttrykkelig forbud mot at E-tjenesten på norsk territorium overvåker eller på annen fordekt måte innhenter informasjon om norske fysiske eller juridiske personer. Argumentasjonen avrundes slik:

"[...] Etterretningstjenestens virksomhet reiser ikke øvrige rettssikkerhetsmessige problemstillinger.[...]" (Proposisjonen s 10 andre spalte andre avsnitt).

Når Grl § 99 ikke er nevnt i denne forbindelsen, kan jeg ikke skjønne annet enn at departementet må ha oversett dens betydning. Denne bestemmelsen gir nemlig alene en fullgod rettslig garanti mot enhver bruk av E-tjenesten til overvåking av eller annen etterretning (herunder kontraetterretning) mot norske borgere. La gå at bestemmelsen synes å ha vært glemt av skiftende regjeringer i store deler av etterkrigstida - det gir iallfall Lund-rapportens beretning om E-tjenestens uhjemlede overvåking av telefonsamtaletrafikk hvor norske borgere var deltakere klare vitnesbyrd om. Det er like fullt svært uheldig å glemme bestemmelsen i forarbeidene til en lovproposisjon hvor målsettingen er å rydde opp i tidligere tiders forgåelser.

Effekten av den foreslåtte ordlyden i § 4 første avsnitt er etter dette slik jeg ser det bare en tydeliggjøring av et allerede fullgodt forbud mot "militær Magts Anvendelse" mot norske borgere. Effekten av den foreslåtte ordlyden i § 4 andre avsnitt er derimot at E-tjenesten får positiv hjemmel til å "oppbevare" informasjon om norske borgere som andre avleverer til tjenesten, så sant den tilstrekkelige tilknytningen til E-tjenestens oppgaver etter § 3 er til stede, eller gjelder en av E-tjenestens egne folk.

Departementets avgrensing i lovutkastet § 4 første avsnitt av forbudet mot informasjonsinnhenting til situasjoner hvor dette skjer "fordekt", kan for øvrig etter mitt syn ikke uten videre tas til inntekt for at innhenting fra åpne kilder er grunnlovmessig. Uavhengig av om man er enig i mitt syn om at slik innhenting, herunder registrering, må regnes som en integritetskrenkelse dersom den skjer i overvåkingsøyemed, må slike handlinger i utgangspunktet være forbudt for E-tjenesten, fordi de krenker Grl § 99 andre avsnitt. Pga grunnlovsbestemmelsen er det mao mye som tyder på at E-tjenesten trenger klarere lovhjemmel for sine faktiske handlinger i forhold til norske borgere enn POT trenger.

En slik uklarhet som dette hadde ikke oppstått, dersom departementet hadde vært oppmerksom på grunnlovsbestemmelsen under lovforberedelsen.

Det kan til og med spørres om den rett straffeprosessloven § 176 andre setning gir enhver til å pågripe en mistenkt som treffes eller forfølges på fersk gjerning eller ferske spor, er forbudt for E-tjenesten pga Grl § 99 andre avsnitt. Det samme gjelder retten til nødrettshandling etter strl § 47. Plassen tillater ikke en drøftelse av dette spørsmålet her.

Det kan nok ha en positiv avklarende effekt at det i en lov om E-tjenesten uttrykkelig heter at E-tjenesten ikke har lov til å involvere seg i overvåking eller annen kontraetterretningsaktivitet mot norske borgere. Noe poeng i seg sjøl er imidlertid dette ikke. Færre beføyelser for E-tjenesten i slike saker vil ikke si noe annet enn flere beføyelser for Politiets overvåkingstjeneste (POT) i slike saker. Spørsmålet om hva som bør være kriteriene for å avgjøre om det er å foretrekke at POT og ikke E-tjenesten har hoved- eller eneansvaret for denne arten hemmelige tjenester, er her ikke et spørsmål som Forsvarsdepartementet har invitert Stortinget til å ta stilling til. Jeg finner det sterkt beklagelig at Forsvarsdepartementet på denne måten har søkt å lukke en debatt om bl a rettssikkerhet og person på den ene siden og effektivitet i innsats for rikets sikkerhet på den andre siden nær sagt før debatten har kommet skikkelig i gang.

Jeg kommer tilbake til dette spørsmålet i avsnitt 3.2 nedenfor.

2.5 Lund-rapportens betydning for vurderingen av behovet for en lovregulering av E-tjenesten

Forsvarsdepartementets premiss om at Lund-rapporten ikke "på objektivt" grunnlag tilsier at det foreligger behov for en lovregulering av E-tjenestens virksomhet er etter mitt skjønn ikke særlig treffende. Det lå nemlig utenfor Lund-kommisjonens mandat å granske påstander om ulovligheter mot andre enn norske borgere. Mandatbegrensningen kommer direkte til uttrykk allerede i Lund-rapportens offisielle navn. Stortinget ba ikke Lund-kommisjonen å granske eventuelle ulovligheter fra de hemmelige tjenester mot utenlandske borgere, herunder fremmede staters ambassader mv, i Norge. Lund-kommisjonen hadde følgelig ikke de folkevalgtes oppfordring til å ta opp spørsmålet om lovhjemmel trengtes for E-tjenestens (og POTs) overvåking av eller kontraetterretning mot denne målgruppen i det tidsrommet granskingen omfattet.

Lund-kommisjonen har her holdt seg strikt til sitt mandat. Med dens egne ord:

"[÷] [K]ontraetterretning mot utenlandske borgere [÷] omtales ikke i kommisjonens rapport [...]." (Lund-rapporten s 41 første spalte fjerde avsnitt).

Slike spørsmål er altså likevel berørt i en rekke sammenhenger hvor de aktuelle overvåkings- eller kontraetterretningsskritt også har rammet norske borgere - typisk ved telefonavlytting av samtaletrafikk til og fra utenlandske ambassader i Norge via det alminnelige telenettet. Avgrensningsspørsmålene som her meldte seg fikk Lund-kommisjonen til å gjengi en formulering fra den særskilte stortingskomité som la fram forslaget om oppnevningen av granskingskommisjonen. Komiteen hadde framhevet at granskerne måtte legge vekt på at

"et nært og fortrolig samarbeid med utenlandske hemmelige tjenester ikke blir skadelidende, men kommisjonen må se dette i sammenheng med sitt mandat om å avdekke eventuelle ulovlige handlemåter". (Lund-rapporten s 41 andre spalte andre avsnitt.)

Om disse premissene for granskingsarbeidet uttalte Lund-kommisjonen følgende:

"Disse [...] forhold medfører at kommisjonen har funnet at visse forhold ikke kan uttrykkes direkte i rapporten, men må omskrives. Omskrivingen er knyttet til betegnelsen utenlandske kontorer og samarbeidende tjenester. Omskriving har skjedd så langt det har vært mulig uten at det går ut over rapportens meningsinnhold på punkter av betydning." (Lund-rapporten s 41 andre spalte tredje avsnitt flg. Kursivert her).

Lund-rapporten synes imidlertid å ha påvirket forberedelsen av E-tjenesteloven på en annen måte: i en situasjon hvor POT "ligger med brukket rygg" har Forsvarsdepartementet trass i Justisdepartementets protest foreslått å gi E-tjenesten oppgaver som hittil har vært forbeholdt POT. Dette kommer jeg tilbake til i avsnitt 3.1 nedenfor.

2.6 Spørsmålet om lovhjemmel trengs for å kunne drive signaletterretning mot fremmede stater og etterretningsaktiviteter på fremmede staters territorium

Signaletterretning mv, herunder dekryptering av kryptert informasjon som kommuniseres, og andre etterretningsaktiviteter mot fremmede stater trenger kanskje ikke lovhjemmel - men til gjengjeld vil slik virksomhet ofte måtte betraktes som en folkerettstridig krenkelse av suvereniteten til den stat signaletterretningen er rettet mot.

Enhver tapping av sivilt telekommunikasjonssamband, også når verken den som ringer eller er oppringt har sitt nummer innenfor riket, vil for øvrig være straffbar etter intern norsk rett, jf strl § 145 a nr 1, jf § 12 første avsnitt nr 1 innledningsordene.

Det er slik jeg ser det en klar svakhet ved proposisjonen at regjeringen har veket tilbake for å invitere Stortinget til en prinsippdebatt om Norge bør ha en E-tjeneste som tillates å handle utenfor norsk terretorium i strid med folkeretten - slik mange staters E-tjenester dessverre gjør i stor utstrekning. Regjeringen synes her å ha tatt for gitt at flertallet av de folkevalgte faktisk mener at E-tjenestens aktiviteter skal tillates å involvere folkerettsbrudd, så sant E-tjenesten sjøl mener dette er i Norges interesse.

3. Øvrig kritikk av lovutkastet

3.1 Om formåls- og oppgaveangivelsen

Jeg er enig i Justisdepartementets kritikk (høringsuttalelsen 26 februar 1997) om at formålsangivelsen i § 1 a er mangelfull, dels ved at deler av formålet isteden er angitt i § 3 første avsnitt (en paragraf som omhandler E-tjenestens oppgaver), dels ved at det ikke framgår at E-tjenestens formålet skal forfølges under hensyn til enkeltpersoners integritet og rettssikkerhet. Dessuten ville jeg tilføye at formålet også skal ivaretas under hensyn til de skranker som folkeretten setter. At rettssikkerhetshensyn er nevnt i § 6 andre avsnitt kan ikke erstatte en slik forbedring av formålsparagrafen.

En grunnleggende svakhet er at verken etterretningstjeneste eller kontraetterretning er gitt en legaldefinisjon i lovutkastet. Dermed blir det svært vanskelig både å få tak på formålet med loven, og E-tjenestens oppgaver. Denne svakheten blir ikke mindre påtrengende ved at motvirking av ytre trusler mot "andre viktige nasjonale interesser" er angitt som sidestilt formål med motvirking av trusler mot "rikets selvstendighet". Dette blir nokså utflytende, og er kanskje en medvirkende forklaring til departementets forsikring om at "flomkatastrofer [...] vil det åpenbart ikke være Etterretningstjenestens oppgave å varsle om".

Når det gjelder oppgaveangivelsen i § 3 er jeg som Justisdepartementet bekymret over at flere av oppgavene (bokstav g: terrorisme og bokstav i: masseødeleggelsesvåpen) etter Overvåkingsinstruksen pr i dag er arbeidsfelt for POT, og at det da oppstår kompetanseavgrensningsspørsmål som proposisjonen tier om.

3.2 Om kompetansetildelingen til E-tjenesten og om kompetanseavgrensningen mellom E-tjenesten og POT

Det er et paradoks - høyst forståelig riktignok - at Forsvarsdepartementet under inntrykket av alle anklagene om misbruk av E-tjenesten mot norske borgere har fremmet et lovforslag som sammenholdt med Grl § 99 andre avsnitt første alternativ vil innebære en formalisering av den vingeklipping som trolig gjennom lengre tid har skjedd av E-tjenestens kompetanse innenfor arbeidsfeltet kontraetterretning mot norske borgere i riket. Det er nemlig vanskelig å se at det prinsipielt er bedre å la POT utføre denne oppgaven enn E-tjenesten. Enten det er den ene eller andre hemmelige tjenesten som har enekompetansen her, eller dette er et fellesansvar, burde det for Stortinget være maktpåliggende å få anledning til å ta stilling til de skranker som skal gjelde for lovlige overvåkingsinngrep e.l. Innspill til drøftelse av slike spørsmål er imidlertid proposisjonen fri for. Da kan man foreløpig neppe gjøre annet enn å håpe på at Danielsen-utvalgets utredning skal åpne opp feltet for en reell debatt om disse spørsmålene. Også denne mangelen i proposisjonen er etter min mening et tungtveiende moment for å utsette lovbehandlingen.

I tilknytning til gjengivelsen av POTs høringsuttalelse om behovet for en klar lovfesting av samarbeidssituasjonen mellom E-tjenesten og POT bemerker Forsvarsdepartmentet at lovfesting av samarbeid verken er nødvendig eller hensiktsmessig. Til dette vil jeg bemerke at spørsmålet ikke dreier seg om å lovgi om den sjølsagte ting at de to tjenester i praksis må klare å samarbeide. Derimot er det en rettssikkerhetsutfordring å sørge for at en lov om E-tjenesten ikke gis uten at grensesnittet mellom de to tjenestenes ansvarsfelt, herunder retningslinjer for ansvarsfordelingen innenfor oppgavefelt som skal være fellesoppgaver, angis i klartekst. Jeg har likevel forståelse for at det er vanskelig å foreslå lovgivning om disse spørsmålene for E-tjenesten isolert, men dette er enda et argument for å utsette lovbehandlingen til Danielsen-utvalgets utredning er framlagt og vurdert.

Samarbeidsklimaet mellom E-tjenesten og POT kan for øvrig neppe være tjent med at E-tjenestens overordnede, Forsvarsdepartementet, får flertallet i regjeringskollegiet med seg på å overkjøre de kraftige innvendingene fra POTs overordnede, Justisdepartementet, mot at lovforslaget er blitt fremmet før Stortingets sluttbehandling av Lund-rapporten.

4. Konklusjon

4.1 Å gi en svakt fundert hjemmelslov må betraktes som en bjørnetjeneste mot E-tjenesten

I utgangspunktet er det meget prisverdig at statsråd Kosmo i tråd med Skauge-utvalgets anbefaling (i NOU 1994: 4) og en enstemmig tilråding fra justiskomiteen (i Innst O nr 11 1994-95) har sørget for å få fortgang i arbeidet med å lovregulere rettslige skrankene for E- og S-tjenestenes myndighetsutøvelse, og slik øke borgernes tillit til disse tjenestene.

Den gode vilje til tross hefter det imidlertid etter mitt skjønn så alvorlige rettslige misforståelser og uklarheter ved det framlagte E-tjenestelovforslaget, herunder uklarheter om grensesnittet mellom E- og O-tjenestenes arbeidsområder, at Forsvarsdepartementet burde ha avventet Stortingets behandling av Lund-rapporten før proposisjonen ble fremmet overfor Stortinget. Dette var da også det usminkede budskapet i den høringsuttalelse som Justisdepartementets politiavdeling avga til Forsvarsdepartementet 26 februar i år. Derfor synes det å være nokså langt fra virkeligheten når sistnevnte departement øverst på s 4 i proposisjonen uttaler at høringsinstansene i det alt vesentlige er enige i eller ikke har noen merknader til utformingen av lovforslaget og motivene.

4.2 Regjeringen burde ha avventet Stortingets behandling av Lund-rapporten før den fremmet proposisjonen om lovregulering av E-tjenesten

Av det foranstående framgår det at Ot prp nr 50 ikke har tatt grundig nok på de rettsspørsmål som melder seg ved lovgivning om E-tjenestevirksomhet. Mitt råd til komiteen er derfor å innstille på at lovforslaget ikke realitetsbehandles av det sittende Storting, og at regjeringen isteden pålegges å komme tilbake med et nytt forslag til E-tjenestelov etter at Danielsen-utvalgets innstilling om den framtidige organisering av O-tjenesten er blitt avgitt og har vært undergitt en høringsprosess med romslig tidsfrist.