Ulovlig overvåking siden 1994?

Av Stipendiat Jens Petter Berg, IRI
Opprinnelig publisert som kronikk i Dagbladet 6. jan 1997

19 august 1994 fastsatte regjeringen Harlem Brundtland ifølge Lund-rapporten en ny instruks for Politiets overvåkingstjeneste (POT). Denne instruksen har Justisdepartementet hittil unnlatt å kunngjøre, trolig i strid med lovregler som departementet har ansvar for å påse at hele forvaltningen overholder. Den manglende kunngjøringen gir grunn til å spørre om POTs overvåkingsaktiviteter i det store og hele har vært ulovlige fra nevnte tidspunkt.

I 1977 ble Norges første ikke-hemmelige POT-instruks fastsatt av regjeringen Nordli, og kunngjort på behørig måte i Norsk Lovtidend. Denne hendelsen var en milepæl i en møysommelig Ò og ennå uavsluttet Ò prosess med å balansere enkeltindividets personvern- og rettssikkerhetsinteresser mot statens sikkerhetsinteresser. Offentliggjøringen ble derfor hilst med tilfredshet da et samlet Storting i 1981 behandlet regjeringens melding om overvåkingstjenestens virksomhet.

I 1994, visstnok i statsråd 19 august 1994, fastsatte regjeringen Harlem Brundtland en ny overvåkingsinstruks, som etter sin tekst trådte i kraft straks og opphevet den nevnte 1977-instruksen. Langt på vei er den nye instruksen sammenfallende med den gamle. Flere av de foretatte endringene hadde regjeringen året før luftet overfor Stortinget i en egen melding. Uansett kan vel ikke instruksens forhistorie gi forklaringen på at Justisdepartementet til denne dag har unnlatt å få den nye instruksen kunngjort i Norsk Lovtidend, og dermed har forledet det interesserte publikum til å tro at den gamle overvåkingsinstruksen fortsatt gjelder, mer enn to år etter at den ble opphevet.

Politiskrepresenterer den manglende kunngjøringen en tilbakevending til hemmelighetskulturen fra før 1977. Dette kan trolig ikke ha vært en overveid handling fra regjeringen og dens justisminister Grete Faremo overfor Stortinget. Jf at Stortinget året før hadde bestemt at den parlamentariske kontrollen med overvåkingstjenesten skulle styrkes ved oppretting av et eget kontrollutvalg for de hemmelige tjenestene, og at de folkevalgte nylig hadde oppnevnt Lund-kommisjonen som skulle granske påstander om ulovligheter innenfor disse tjenestene.

Juridisk representerer den manglende kunngjøringen enten en skjebnesvanger uforsettlig blunder fra Justisdepartementets faglige toppledelse, eller en omfavnelse av det nokså tvilsomme argumentet at den nye POT-instruksen ikke måtte kunngjøres, fordi kunngjøringsplikt, bortsett fra for lover, bare gjelder for forskrifter.

For å kunne vurdere gehalten i en argumentasjon av sistnevnte type, må man ta utgangspunkt i forvaltningslovens definisjon av hva som er en forskrift: en avgjørelse som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer. Overvåkingsinstruksen bestemmer i § 4, jf § 1 at POT bl a skal "innhente opplysninger om personer" mv "som kan mistenkes for å forberede eller foreta" lovbrudd mot "statens sikkerhet og selvstendighet, ulovlig etterretningsvirksomhet, ulovlig teknologioverføring, (...) sabotasje og politisk motivert vold (...)" (kursivert her). Det som særpreger det gjengitte utdraget av instruksen, er at allerede mistanke om forberedelseshandlinger utløser plikt til kriminaletterretningsinnsats. Dette kan betegnes som plikt til framskutt kriminaletterretning,

Det paradoksale ved disse beføyelsene er at forberedelser av straffbare handlinger som den store hovedregel er straffrie etter norsk rett. Også størsteparten av de straffbare handlingene som POT etter sin instruks skal overvåke, er straffrie så lenge de ennå er på forberedelsesstadiet. POT tildeles mao en særlig plikt til å innhente opplysninger om personer når disse kan mistenkes for forberedelseshandlinger som ikke kan være gjenstand for straffeforfølgelse. For borgerne representerer dette et mer vidtrekkende inngrep i deres rettssfære enn det politi- og straffeprosesslovgivningen ellers tillater.

Denne særlige plikten til å innhente personopplysninger gjør at instruksen, trass i at den betegner seg som instruks, etter sitt innhold er en forskrift i forvaltningslovens forstand. Dermed skulle Justisdepartementet snarest etter utferdigelsen ha sørget for å sende instruksen til kunngjøring i Norsk Lovtidend.

Mot denne argumentasjonen er det ingen holdbar innvending at instruksen ikke inneholder noe annet enn et pålegg til POT om å foreta slike overvåkingsaktiviteter som etter tradisjonell lære regnes som tillatt for politiet, fordi de ikke er uttrykkelig forbudt, f eks aktiv bruk av informanter, spaning eller skygging. Heller ikke jeg mener at instruksen som sådan gir POT sjølstendig hjemmel for valg av konkrete metoder fra arsenalet av mulige etterretningsmetoder. Det er altså ikke pga formuleringene om metodebruk, men derimot pga direktivene om tidspunktet for når "vanlige" politimetoder skal tas i bruk, at instruksen har forskrifts innhold.

Forsømmelse av kunngjøring innebærer at forskriften normalt ikke kan påberopes overfor den enkelte, med mindre vedkommende forvaltningsorgan påviser at forskriften er gjort kjent for offentligheten mv på forsvarlig måte. Tankegangen med denne regelen, som har forankring i Grunnlovens forbud mot tilbakevirkende lover, er at borgerne skal ha beskjed før nye, tyngende regler iverksettes Ò slik at de kan forutberegne følgene av ikke å etterleve reglene, og evt treffe tiltak for å redusere skadevirkninger for seg sjøl.

At POT-instruksen ikke kan påberopes overfor borgerne, vil si at de framskutte etterretningshandlingene er lovstridige, så lenge borgerne ikke gjennom kunngjøringen av POT-instruksen er gjort kjent med POTs kompetanse til å foreta dem. POT har mao fom 19 august 1994, den dagen 1977-instruksen ble opphevet, ikke hatt kompetanse til å drive annet enn regulær kriminaletterretning, dvs vanlig politiarbeid. Til og med mindre inngripende overvåkingsaktiviteter, som f eks nyregistrering av personopplysninger fra åpent tilgjengelige kilder i POTs overvåkingsregistre, noe som kan være aktuelt enten som overvåkingstiltak eller som ledd i sikkerhetsklareringsfunksjonene som POT er tildelt, må regnes som illegale fra denne dato. POT har nemlig aldri ervervet de registerkonsesjoner fra Datatilsynet som regjeringen Nordli i 1979 (i personregisterlovens ikrafttredelsesresolusjon) påla tilsynet å gi POT, konsesjoner som tilsynet Ò "mot normalt" Ò ble pålagt å tildele uten kjennskap til hva slags personopplysninger konsesjonene gjaldt.

Etter nyere praksis fra Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjons organer er det et grunnvilkår for å anse overvåkingsskritt som forenlige med konvensjonen at hjemmelsgrunnlaget for overvåkingstjenesten er gjort tilgjengelig for befolkningen. Kunngjøring er altså normalt et vilkår for at inngrep i borgernes rettssfære iht POT-instruksen skal være forenlig med Norges folkerettslige forpliktelser.

Om ikke ovenstående skulle være tilstrekkelig til å rokke ved lovmessigheten til POTs overvåkingsvirksomhet, kan man framheve at de lovbestemmelser som instruksen er gitt i medhold av, §§ 3 og 8 i politiloven av 1936, etter sin ordlyd kun gir regjeringen kompetanse til å gi forskrifter om reint organisatoriske anliggender. Følgelig skulle det uansett ikke være tillatt for regjeringen på egen hånd, altså uten formelt lovvedtak av Stortinget, å gi forskrifter om innholdet av POTs kriminaletterretningsvirksomhet. At hjemmelsgrunnlaget her i høyden er syltynt, er for øvrig ingen nyhet. Det ble påpekt (i forhold til 1977-forskriften) allerede i 1979 av professor Torstein Eckhoff, og i 1993 av professor Erik Boe.

Under Lund-høringen i Stortinget 9 desember 1996 uttalte statsråd Jørgen Kosmo med fortrinnlig klarhet at han allerede for det sittende Storting, dvs i løpet av våren 1997, ville fremme et lovforslag som ga tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for utøvelsen av sikkerhets- og etterretningstjeneste. Spørsmålet om lovregulering av hjemmelsgrunnlaget for POT synes derimot å ha "kokt bort i kålen" under Stortingets behandling av den politiloven som trådte i kraft 1 oktober 1995. I forbindelse med vedtakelsen av EOS-kontrolloven (lov 3 februar 1995), hadde nemlig justiskomiteen i november 1994 uttalt at lovregulering av overvåkingstjenesten burde kunne innarbeides i politiloven. Justisdepartementet neglisjerte imidlertid denne klare meldingen da lovforslaget til politiloven ble fremmet kort tid etterpå. Og da justiskomiteen 6 april 1995 avga sin innstilling om politiloven, var komiteen dessverre ikke påpasselig med å ta fram igjen det snaut fem måneder gamle standpunktet om å få til en lovregulering av POT i politiloven.

På bakgrunn av statsminister Jaglands rykende ferske invitt til partigruppene på Stortinget om et omforenet ryddearbeid i regelverket på dette området, kan det være grunn til å trekke fram ovenstående som et straksproblem å finne en løsning på. Utsiktene for gode løsninger her vil imidlertid bl a avhenge av Stortingsflertallets vilje til å beholde styringen i denne prosessen Ò samme vilje som flertallet viste i forkant av oppnevningen av Skauge-utvalget i 1993, og seinere da Lund-kommisjonen ble oppnevnt i 1994.

Ex-statsråd Grete Faremos ergrelse over å ha bli utsatt for det hun kalte et "politisk røvertokt" fra flertallet på Stortinget bør etter ovenstående uansett snus til lettelse over at hun så langt ikke er stilt til ansvar for kunngjøringsforsømmelsen hun hadde det konstitusjonelle ansvaret for da overvåkingsinstruksen av 1994 ble vedtatt.