Formal Theories of Rights

Boken "Formal Theories of Rights"
En presentasjon av mitt doktorarbeide
ved dr.philos. Henning Herrestad
holdt på Nordisk konferanse i rettsinformatikk, Solstrand 18.09.97

Kjære forsamling

Jeg har fått den ære å innlede denne konferansen med å presentere for dere resultatene av mitt doktorgradsarbeide. Arbeidet resulterte i avhandlingen "Formal Theories of Rights", Juristforbundets forlag 1996. Boken er resultatet av fire års forskning ved Institutt for rettsinformatikk ved Universitetet i Oslo. Arbeidet startet sommeren 1991, og avhandlingen var ferdig 1. september 1995. Jeg disputerte sommeren 1996.

Jeg regner ikke med mange entusiastiske lesere, for avhandlingen har en vanskelig engelsk tittel, og deler av den er spekket med avskrekkende matematiske symboler. Her skal jeg derfor forsøke å løfte ut de forholdsvis enkle bakenforliggende poengene, og forsøke å gi dere en idé om hovedlinjene i boken.

Alt i tittelen på avhandlingen, "Formal Theories of Rights", kan dere ane et spenn mellom to punkter. På den ene siden "formale teorier" og på den andre siden "rettigheter". "Rettigheter" er jo et begrep som er kjent for de fleste jurister. Noen vil også være kjent med at begrepet "rettighet" ikke er så klart definert at det finnes en almen enighet om hva man refererer til når man snakker om rettigheter. Det ene målet med avhandlingen er altså å presisere nærmere hva det innebærer å si at noe er en "rettighet". "Formale teorier" assosierer dere kanskje med fysikk, hvor all moderne teoribygging skjer ved å fremsette matematiske modeller. Men i såkalt "analytisk filosofi" er det også en tradisjon for å forsøke å avdekke upåaktede meningslag og entydiggjøre begreper ved hjelp av en matematisk modell, i dette tilfelle en formal logikk.

Hvis jeg var en ren analytisk filosof som var opptatt av å analysere "rettighetsbegrepet", hadde jeg nøyd meg med å skrive avhandlingens annen del. I avhandlingens annen del beskriver jeg hvordan den svenske logikeren Stig Kanger videreutviklet den amerikanske juristen Wesley Newcomb Hohfelds analyse av rettighetsbegrepet ved hjelp av en formal modell basert på såkalt modal logikk. Jeg arbeidet nært sammen med min kollega Christen Krogh, som disputerte for den filosofiske doktorgrad i juni 1997 med avhandlingen Normative Structures in Natural and Artificial Systems, CompLex 5-97, TANO forlag, Oslo. I en rekke artikler presenterte Krogh og jeg ulike svakheter ved Kangers modell, og vi foreslo modifikasjoner som gjorde Kangers modell mer realistisk. Det er viktig å merke seg at når man utvikler slike formale modeller, så er det ikke nok å formulere kritikk som et verbalt poeng. Man må også utvikle en ny logisk modell som er konsistent. Det krever betydelig arbeid.

Som antydet var jeg ikke tilfreds med å ha videreutviklet Kangers analyse av rettighetsbegrepet. Jeg var stadig plaget av spørsmål om hva slike analyser egentlig skal tjene til. Våren 1998 kommer det omsider anmeldelser av min avhandling i fagtidsskriftene "Artificial Intelligence and Law" og i "Rettfærd". I den siste framholder professor Alexander Petzchenik at det vesentlige i mitt bidrag er at jeg problematiserer anvendelsen av de formale teorier. Jeg er glad for at han framhevet den siden av avhandlingen, for den ligger det mye arbeid bak.

Da jeg startet mitt arbeide antok jeg at slike analyser en dag ville få stor betydning for utviklingen av dataprogrammer som på en eller annen måte anvender juridiske regler. Jeg ble til og med involvert i en flik av Rikstrygdeverkets beryktede TRESS-90 prosjekt. I det delprosjektet jeg var med i var det meningen å utvikle beslutningsstøttesystemer for trygdekontorene. Men mine antagelser om at man ville trenge formale modeller av rettighetsbegrepet i disse programmene ble grundig gjort til skamme. En ting var at programmene de utviklet ikke var veldig sofistikerte, verre var det at jeg ikke kunne peke på noen gevinst ved å inkludere mine modeller. Dengang diskuterte vi intens forholdet mellom slike formale modeller og dataprogrammer, og det ble klart for meg at:

1. Det er mange stadier i utviklingen av et program. Ulike formale modeller kan være nyttige på et forberedende stadium selv om de ikke flettes inn i selve det endelige programmet.
2. Det er svært forskjellig hvor strenge krav til presisjon som stilles i analysen av den kunnskapen programmet bygger på. Kanskje er mine rettighetsmodeller bare ønskelige som verktøy innen svært sensitive områder som "datasikkerhet", eller ved utvikling av programmer hvor "juridiske misforståelser" under programutviklingen kan få svært kostbare følger.

Jeg vil gjerne framholde som et av de verdifulle bidragene i Christen Kroghs avhandling at han har vært meget oppfinnsom og innsiktsfull i å finne gode eksempler på slike sensitive områder for programutvikling, spesielt tilknyttet utviklingen av såkelte "autonome agenter" som skal operere på Internett.

Jeg har også spekulert over om disse formale analysene av rettighetsbegrepet har noen relevans for vanlige jurister eller forskere ved det juridiske fakultet. Dette ledet meg til arbeider som drøftet nytteverdien av å tale ullent og flertydig. For eksempel ble det framholdt at Ronald Reagan vant sine presidentvalg fordi han var en mester i å snakke flertydig. Alle parter trodde seg enige med ham, men hvis de ville gjengi hva han egentlig sa hadde de belegg for stikk motsatte synspunkter. George Bush hadde derimot ikke anlegg for flertydighet. Han snakket derfor med så vakre ord og så uklart at ingen kunne være uenige. For å ta et mer nærliggende eksempel, så stod det med ett tindrende klart for meg at ingen ansvarlig instans i Rikstrygdeverket ville juble over mine verktøy for å skrive mer presist om rettigheter, for uklarheten gir manøvreringsrom. Uklarhet avklares bare ved behov; hvilket kan oversettes med "etter press" fra grupper som gjør krav på rettigheter, eller klienter som klager på urettferdig behandling. Filosofene verdsetter klarhet, presisjon og logisk konsistens, men det er verdier som er utviklet innen forskerfellesskapet. De har ingen umiddelbar overføringsverdi til det praktiske eller politiske liv.

Blandt rettsvitenskaplige forskere derimot, kan det av og til være nyttig med klarhet, presisjon og logisk konsistens. Men det er bare en antagelse fra min side. Her er det et markert skille mellom filosofer og rettsvitenskaplige forskere. For filosofene har klarhet, presisjon og logisk konsistens en overordnet verdi. Det er ingen andre verdier som er viktigere. Blandt norske rettsvitenskaplige forskere synes jeg å merke en klar tendens til en mer pragmatisk holdning hvor klarhet, presisjon og logisk konsistens er verdier som må avveies mot andre verdier som fremstillingens pedagogiske verdi, terminologiens overensstemmelse med etablert språkbruk blandt jurister generelt og hos rettslige autoriteter spesielt. Erik Boe skriver i en artikkel om Torstein Eckhoffs forskningsinnsats at Eckhoff står for "en forskerstil som er lite opptatt av å klassifisere fenomener i skarpe grupperinger. Eckhoff forfektet relativitet og helhetsvurderinger. Han viste at grenser blir flytende, og at det ikke bestandig gjelder å få et fenomen på plass i en kategori som er skarpt tilskåret på forhånd. Livet lar seg ikke overalt presse inn i klasser som vitenskapen opererer med." (Boe-96 s. 303). Dette er kanskje en indikasjon på at rettsvitenskapens studieobjekt krever hva jeg har kalt en "pragmatisk holdning".

Nå sitter dere kanskje med en idé om at Herrestads arbeid vel kanskje ikke er så relevant for jurister eller forskere i rettsvitenskap, og at det fortsatt er litt hypotetisk om det har relevans for utvikling av dataprogrammer. Men har det vært relevant som filosofisk forskning? Jeg opplevde at det heller ikke var noe jeg kunne ta for gitt, men noe jeg måtte undersøke og drøfte. Det var ikke så lett, for de færreste forskere stiller spørsmåltegn ved de verdiene de selv jobber ut i fra. Men jeg fant at filosofi ikke er et så enhetlig forskerfellesskap som mange andre fag. Det er stor strid mellom ulike retninger, og fordi de må forsvare sin verdi må de ulike retninger til dels også forsvare sine verdier. Analytisk filosofi forsøker å forsvare seg med å assosiere seg med empirisk naturvitenskap. Man vil stille de samme krav til analysen av filosofiske begreper som til analysen av naturfenomener. Jeg fant, som en slags pussighet, at den vitenskapsteorien retningens viktigste talsmann, Rudolf Carnap, bygget på nå er foreldet. Jeg har gjort et lite stunt i avhandlingen med å redefinere hans begrep om en filosofisk forklaring, en "eksplikasjon", i lys av nyere vitenskapsteori. Foreløpig har det gått aldeles ubemerket hen.

Selv så synes jeg den mest spennende delen av avhandlingen er kapitlene 5 og 6. I disse to kapitlene forsøker jeg å utvikle en rettsfilosofi. Mitt utgangspunkt var Nils Kristian Sundbys avhandling "Om normer". Slik jeg nå ser det, var Sunby på vei til å etablere et nytt rettsfilosofisk ståsted i forhold til Skandinavisk rettsrealisme. Han var kritisk til Alf Ross, Anders Hägerström og Carl Olivecrona. (Disse er de eneste skandinaviske rettsfilosofer som har gjort seg internasjonalt bemerket ved å ha et selvstendig filosofisk program framfor å skrive randbemerkninger til utenlandske filosofers arbeid.) Men Sundby var også svært preget av mange av rettsrealistenes synspunkter. Den historiske distansen og en vedvarende faglig utvikling innen rettsfilosofi og moralfilosofi har etterhvert gjort disse synspunktene mer og mer avlegs. Men da Sundby virket for over tyve år siden var denne utviklingen ikke kommet langt nok.

I min avhandling har jeg forsøkt å bygge videre på en teori om handlingsnormer og kompetansenormer som er framsatt av Andrew Jones, min veileder på Filosofisk institutt ved Universitetet i Oslo. Denne teorien gir en filosofisk basis for å snakke om at ytringer som intenderer å normere et et saksforhold kan være sanne eller falske. Dermed kan alle de samme rasjonalitetskrav som brukes om faktabeskrivende ytringer anvendes på normerende ytringer. Dette innebærer at de Skandinaviske rettsrealistenes kritikk av rettslig argumentasjon som en form for falsk retorikk må sies å skyte langt over mål. Teorien gir også grunnlag for å forstå kompetansenormer som vesensforskjellige fra handlingsnormer. Dette innebærer en avvisning av Hans Kelsens og Alf Ross' syn på kompetansenormer som ufullstendige ledd i handlingsnormer rettet til dommere.

De Skandinaviske rettsrealistene var svært opptatt av å avsløre det de så som magi og overtro på et objektivt grunnlag for rettslig tenkning. De forsøkte å vise at det eneste reelle grunnlaget for rettslig og moralsk adferd lå i menneskers subjektive følelser. I samfunnsvitenskap har man lenge operert med et mellomliggende nivå av et inter-subjektivt grunnlag for menneskelig adferd. Men dette har hatt en uklar vitenskapsteoretisk status. Det nye nå er at man begynner å få et avklart forhold til hvordan et slikt inter-subjektivt grunnlag kan sies å være forenlig med modeller om individuell rasjonell adferd. Henvisninger til en inter-subjektiv virkelighet begynner å bli vitenskapsteoretisk stuerene, og få vil lenger avvise referanse til en inter-subjektiv virkelighet som teoretisk overflødige. Denne dreiningen innen samfunnsvitenskap begynner å få rettsfilosofiske konsekvenser. Ledende rettsfilosofer som Neil McCormick og Ota Weinberger har forkynt at de nå går inn for å skape en ny "Institusjonell rettsteori". Slik sett er Andrew Jones og jeg selv eksponenter for en større trend, men vår angrepsvinkel er litt forskjellig.

Nå er det kanskje noen av dere som lurer på hva jeg egentlig kom fram til angående rettighetsbegrepet. Kort fortalt så gjør både Hohfeld og Kanger en analyse av hvordan meningen av ordet "rettighet" kan presiseres som ikke tar hensyn til rettsfilosofiske teoreier om hva rettigheter er. Hohfeld var mest opptatt av å klargjøre dommeres språkbruk, og Kanger var mest opptatt av å anvende sine logiske nyvinninger. Resultatet var at Hohfeld kan kritiseres for å gjøre hele rettighetsbegrepet overflødig, og Kanger for å forflate begrepet til et rent spørsmål om konstellasjoner av plikter og tillatelser. Christen Krogh og jeg prøvde å ta utgangspunkt i såkalt "interesseteori", hvor rettigheter tenkes å beskytte en eller annen interesse. Vi undersøkte hvordan vi kunne lage en formal teori som ivaretok dette som et felles element ved alle rettighetsutsagn. Jeg tror vel nå at vår formale teori fort vil bli erstattet av en annen teori som er enda bedre. Hvis ikke er det et tegn på at den ansees som helt irrelevant. Det er f.eks. mye som taler for at man forsøker å se kompetanse som et felles element ved alle rettigheter istedet for interesse.

Jeg håper å kunne vende tilbake og skrive noe med større modenhet både når det gjelder de rettsfilosofiske ansatsene og de formale teoriene om rettigheter. Men først har jeg tatt mål av meg til å skrive en lettfattelig bok om hvor viktig det er at vi i vårt samfunn gjør visse ting til rettigheter og dermed heves ut av den politiske tautrekking. Jeg vil gjerne bruke min kunnskap om rettighetstenkning til å slå et slag for menneskerettighetene. For en ting er å være opptatt av rettighetsbegrepet, en annen ting er hvordan det står til med ulike substansielle rettigheter. F.eks. har striden om det nye kristendomsfaget vist med all tydelighet at retten til fri religionsutøvelse ikke er særlig grunnfestet i det norske folk. Hvis vi skal ha håp om å unngå at Oslo blir et ghettosamfunn og Finnmark et nytt Bosnia (for å sitere Fremskrittspartiets representant i Finmark), må vi sloss for at visse grunnleggende rettigheter til å leve annerledes enn flertallet blir stående selv om opinionen skifter. Jeg opplever det som en del av mitt ansvar som forsker å bruke mine kunnskaper til å bidra til det jeg ser som en ønskelig rettspolitiske utvikling.

Jeg vil få slutte av med å si tusen hjertelig takk til Institutt for rettsinformatikk og til min biveileder professor Jon Bing for i alt 10 fruktbare år ved instituttet. Jeg vil også få takke professor Dag Schartum ved Avdeling for forvaltningsinformatikk for et inspirerende samarbeid de siste årene av prosjektet. Den anledningen jeg har hatt til å forske og all den inspirasjon miljøet der har gitt meg er umulig å verdsette godt nok. Det var vemodig å flytte opp til Filosofisk Institutt nå i august. Jeg er jo foreløpig den første doktoranden som flytter ut og ikke er blitt værende som professor i St.Olavsgate. Men jeg håper vi skal få anledning til å arbeide sammen også i fremtiden.

18.09.97 Henning Herrestad