Ingen blindsone? Departementets kjennskap til gråsonen

I august kom rapporten fra Regjeringens uavhengige granskingsutvalg for trygdeskandalen. Er alle steiner nå snudd? Er all lærdom hentet? Vi mener at sammenfatninger som at «EØS-rettens betydning har befunnet seg i blindsonen til nær sagt alle involverte»  medfører en fare for at viktige erfaringer kan gå under radaren.

For å komme nærmere konkrete valg, handlinger og unnlatelser som det kan trekkes lærdommer fra, retter vi fokus mot én aktør og ett tidspunkt: Arbeids- og sosialdepartementet, våren 2017. (Del 1 av 3)

Landskap i gråtoner

Bilde: Ingunn Ikdahl

Rapporten fra Regjeringens granskingsutvalg fremhevet at så å si alle har feilet, og at en hovedårsak til dette var at EØS-regler har vært i blindsonen for trygdeforvaltningen helt siden 1994. Et så bredt anlagt bilde gjør det vanskelig å trekke konkret lærdom fra trygdeskandalen. Det får heller ikke frem at det unike med skandalen ikke er at feil oppsto – men at det tok så lang tid å avdekke konflikten med EØS-reglene, på et område som berørte et svært stort antall mennesker og hvor konsekvensene av feilhåndtering ble brutale. Dersom vi skal kunne lære av trygdeskandalen, må vi se etter hvorfor den ikke ble oppdaget tidligere. 

Denne ukens blogginnlegg fokuserer på ett tidspunkt da trygdeskandalen kunne blitt oppdaget, slik at en rekke feilaktige tilbakebetalingskrav og ulovlig fengslinger kunne vært unngått. Våren 2017 forberedte Arbeids- og sosialdepartementet en stortingsmelding om trygdeeksport, der EØS-rettens betydning var sentral. Samme vår fremmet departementet også to lovforslag som omhandlet krav om opphold i Norge for å motta arbeidsavklaringspenger og pleiepenger. Formålet var å lovfeste og avklare Navs praktisering av disse kravene. Vi vet i dag at det var nettopp Navs praktisering av oppholdskravet i EØS-saker som førte til tusenvis av uriktige vedtak om tilbakebetalingskrav, og flere uriktige straffedommer. Lovfestingen kunne øke faren for feilpraktisering av trygdereglene i EØS-saker, og ble foreslått på et tidspunkt der det er vanskelig å betegne EØS-rettens plass som en «blindsone» for departementet. EØS-retten ble likevel ikke diskutert i forarbeidene til lovendringene.

Både Stortingets Kontroll- og konstitusjonskomité og regjeringens granskningsutvalg har allerede kritisert departementet for at de våren 2017 anbefalte lovendringer som kunne bidra til feilpraktisering av trygdereglene. Flere sider av departementets kunnskap og arbeid på dette tidspunktet har likevel ikke blitt undersøkt.  

Med utgangspunkt i det materialet som nå er kjent i saken, mener vi at følgende tre punkter gir viktige innblikk i departementets rolle ved utarbeidelsen av lovforslagene våren 2017:

  • EØS-reglene var ikke i blindsonen for departementet.
  • Navs praksis var i departementets synsfelt, men ble likevel ikke sett. 
  • Departementets foreslo å lovfeste krav til trygdemottakere som ble håndhevet med straff, selv om kravene var i en EØS-rettslig gråsone.

Dette innlegget, det første av tre, forklarer hvorfor vi retter blikket mot departementets arbeid frem mot lovforslagene fremlagt våren 2017, og hva slags kunnskap departementet satt med om relevant EØS-rett under dette lovarbeidet. 

Å lære av skandalen: mot hvem skal man rette blikket?

I dag mener både Nav og Arbeids- og sosialdepartementet at den mangeårige norske praktiseringen av oppholdskrav for sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger i EØS-tilfeller var feilaktig. Konsekvensen var ulovlig fengslinger av flere titalls trygdemottakere, og at flere tusen ble utsatt for ulovlige tilbakebetalingskrav. 

Regjeringens uavhengige granskningsutvalg har pekt på at det er flere ansvarlige som kunne gjort mye annerledes i mange år. Når det er vanskelig å svare på hvorfor trygdeskandalen ikke ble oppdaget tidligere, skyldes det ikke bare at det er mange institusjoner som har sviktet: Det er også ulike grunner til hver enkelt av institusjonenes svikt. Granskingsvalgets rapport omtaler en lang rekke hendelser, dokumenter og prosesser mellom ulike institusjoner. Dette gjør det krevende å nøste i trådene.

Det er imidlertid ingen tvil om at det etter Grunnloven er den til enhver tid sittende regjering som er ansvarlig for forvaltningens praktisering av den lovgivningen Stortinget har vedtatt. Det er altså regjeringen, og den til enhver tid sittende statsråd med ansvar for trygdereglene, som er ansvarlig for at forvaltningen har fattet ulovlig vedtak, politianmeldt mange trygdemottakere i strid med lovgivningen, og på ulovlig grunnlag krevet tilbake ytelser fra flere tusen trygdemottakere – med til dels svært alvorlige økonomiske og sosiale konsekvenser for den enkelte.

Vi mener det er nødvendig å rette søkelyset mot de spørsmål om ansvar og lærdommer som oppstår dersom departementene aksepterer og anbefaler ordninger som er i en EØS-rettslig gråsone.

Med gråsone mener vi situasjoner der det er uavklart om det er i strid med EØS-forpliktelsene å treffe vedtak som er basert på lovens ordlyd eller formaliserte instrukser om lovtolkningen. Slike gråsoner gir en høy, men ofte neglisjert risiko for ulovlige vedtak, fordi flere av EØS-forpliktelsene gjelder som norsk lov, med forrang for annen lovgivning. Det betyr at vedtak som er basert på basert på lovens ordlyd eller instruksjonene om lovtolkningen, likevel kan være ulovlige etter norsk rett - dersom vedtakets innhold er i strid med EØS-forpliktelsene. 

Uten å gå tettere på konkrete valg, handlinger og unnlatelser, er det vanskelig å identifisere hva som kunne ha blitt gjort annerledes av de involverte. Uten å identifisere nærmere hva slags «systemsvikt» som har skjedd, er det vanskelig å hindre at enkeltmennesker rammes om staten trår feil i gråsonen.

Den lange forhistorien

Trygdeskandalens forhistorie kan forklare både hvordan trygdereglene havnet i en EØS-rettslig gråsone (og praksis dels langt utenfor, i strid med EØS-forpliktelsene), og hva som er unikt i skandalen.

Granskingsutvalgets flertall peker på at feilpraktiseringen oppsto allerede i 1994. Det er ikke unikt for trygdesaken. Da Stortinget samtykket til EØS-avtalen i 1992 var det klart at det måtte foretas omfattende EØS-tilpasninger av norske regler og praksis. Regjeringen Brundtland III avdekket at det på en rekke områder var konflikter mellom norsk rett og EØS-avtalen, se St.prp. nr. 100 (1991-92), og det ble foretatt en rekke endringer av norsk lovgivning, forskrifter og rundskriv. 

I dag vet vi at regjeringen ikke overskuet alle deler av norsk rett som var i strid med EØS-avtalen. Det er heller ikke spesielt bemerkelsesverdig. EØS-tilpasningen av norsk rett var en enorm oppgave for forvaltningen i første halvdel 1990-tallet, og det var heller ikke like opplagt hva gjeldende EØS-rett var på alle områder. Det glapp flere steder, f.eks. i tilpasningen av ervervsloven  (selv om regjeringen og Stortinget ikke erkjente brudd på EØS-avtalen, ble loven opphevet etter at ESA hadde begynt undersøkelser), bilansvarsloven (Finanger I og II), og industrikonsesjonsloven (hjemfallsreglene). Trygdereglene er bare ett av mange regelsett som ikke ble fullt ut tilpasset EØS-reglene ved Stortingets samtykke til EØS-avtalen i 1992, og regjeringens omfattende endringer frem mot ikrafttredelsen av avtalen i 1994.  

Det unike med trygdeskandalen er dermed ikke at det fantes feil – men at det tok så lang tid å avdekke konflikten med EØS-reglene, på et område som berørte et svært stort antall mennesker og hvor konsekvensene av feilhåndtering ble brutale. Dersom vi skal kunne lære av trygdeskandalen, må vi se etter hvorfor den ikke ble oppdaget tidligere. 

Hva mente granskingsutvalget var i «blindsonen»?

Tittelen på granskingsutvalgets hovedrapport er «Blindsonen», og hovedforklaringen på at trygdeskandalen ikke ble oppdaget tidligere ser ut til å være nettopp det at EØS-rettens betydning havnet i en blindsone: Ingen stilte spørsmålet om hva EØS betydde for tolkning og bruk av oppholdskravene. Har man ikke stilt dette spørsmålet, er det vanskelig å få øye på feilpraktiseringen.

Bak tittelen forteller imidlertid rapporten at ikke alle var blinde for EØS-rettens betydning. Med granskningsutvalgets faktabeskrivelse er denne konklusjonen først og fremst dekkende for feilene som er begått i institusjoner utenfor departementets ansvarsområde, som påtalemyndigheten, advokater og domstolene. Her ser det ut som få eller ingen har tenkt på at EØS-reglene kom til anvendelse overhode. Lærdommen på dette punktet er klar: EØS-reglenes betydning for trygderettslige spørsmål må ut av blindsonen til påtalemyndigheten, advokater og domstolene. 

Rapporten gir imidlertid ikke holdepunkter for å si at EØS-reglene har vært i blindsonen for Arbeids- og sosialdepartementets og Nav. Tvert imot, EØS-reglene om trygd har i alle høyeste grad vært i synsfeltet. Å legge for stor vekt på manglende EØS-kompetanse, betyr at andre spørsmål kan gå under radaren – for eksempel om hvordan myndighetene skal opptre i en kjent gråsone, når man vet at EØS-rettslige spørsmål ikke er avklart.  

I Nav har det i mange år vært usikkerhet om EØS-reglene bare gir adgang til å beholde trygdeytelser som sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger ved flytting fra Norge, eller også når norske borgere reiser til andre EØS-land for kortere eller lenger «opphold». For arbeidsavklaringspengenes del, der den største gruppen av feil har blitt funnet, ble slike spørsmål reist allerede under høringen knyttet til etableringen av ytelsen i 2008, og tatt opp internt blant annet i 2014 og 2015. Usikkerheten om rekkevidden av EØS-retten er tydelig dokumentert både av Navs internrevisjon og i granskingsutvalgets rapport. Tross at flere var i tvil, praktiserte Nav reglene likevel slik at det bare var begrenset adgang til å beholde disse ytelsene når norske borgere reiste til andre EØS-land for kortere eller lenger «opphold».

Også Arbeids- og sosialdepartementet har ifølge rapporten vært bevisst EØS-rettens betydning på trygdeområdet. Og i motsetning til usikkerheten hos Nav, later det ikke til at departementet etter 2014 har vært i tvil om at EØS-reglene faktisk ga norske borgere rettigheter til å beholde sine trygdeytelser når de reiste til andre EØS-land for kortere eller lenger «opphold». Departementet kunne til og med bygge på egne utredninger av de aktuelle EØS-rettslige spørsmålene da de fremmet lovforslagene om innstramming av kravet til opphold i Norge og stortingsmeldingen om trygdeeksport våren 2017. At departementet kjente godt til de relevante EØS-reglene bekreftet også tidligere Arbeids- og sosialminister Anniken Hauglie i høring med Kontroll- og konstitusjonskomiteen 10. januar 2020: «Departementet har vært kjent med at forordningen begrenser muligheten til å nekte ytelser ved midlertidig opphold i et annet EU/ EØS-land». I følge både granskningsutvalget og den tidligere statsråden var problemet snarere at departementet ikke kjente til Navs praktisering av oppholdskravene i EØS-saker.

For å forstå hvordan EØS-retten var plassert i departementets synsfelt frem mot våren 2017, må man se på departementets arbeid etter at den første store utredningen om velferd og migrasjon ble levert av Brochmannutvalget i 2011. 

 

Departementets EØS-kunnskap etter 2011

Ser man på Arbeids- og sosialdepartementets arbeid de siste ti årene, er det ikke overraskende at EØS-reglene havnet godt innenfor departementets synsfelt. I denne perioden har departementet lagt ned et stort arbeid i å vurdere trygdeytelser i forhold til EØS-reglene.

2011: Brochmannutvalgets utredning

Et viktig utgangspunkt for departementets arbeid ble lagt av regjeringen Stoltenberg II ved nedsettelsen av Brochmannutvalget, som leverte utredningen Velferd og migrasjon (NOU 2011:7). Rapporten pekte blant annet på at EØS-avtalen i stor grad innvirket på norsk handlefrihet i velferdspolitikken, bl.a. gjennom koordineringsreglene.

2012: Europautredningen 

Også Europautredningen (NOU 2012:2) løftet opp spørsmål om EØS-rettens betydning for trygderett, og pekte blant annet på at «Den territorielle dimensjonen viser til at man har rett til å motta opptjente rettigheter uavhengig av hvor i EU/EØS man har opphold – det som i senere år er omtalt som portabilitet eller eksportabilitet av ytelser.»

2013: Sundvoldenplattformen

Etter stortingsvalget i 2013 ble forholdet mellom trygdeytelser og internasjonale forpliktelser, som EØS, løftet helt til topps på den politiske agendaen. I følge den politiske plattformen for Regjeringen Solberg I (Sundvoldenplattformen), skulle regjeringen «Vurdere tiltak som kan begrense og stanse trygdeeksport, men innenfor de internasjonale avtalene Norge er bundet av.» 

2014: Den interdepartementale arbeidsgruppens rapport

Som en del av Regjeringens arbeid for å begrense eksport av velferdsytelser, ble det etablert en interdepartemental arbeidsgruppe. Denne avga i 2014 en rapport som bidro til å belyse adgangen til å motta syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger under opphold i andre EØS-land. Rapporten er ikke offentlig, vi har fått avslag på forespørsel om innsyn, og det er heller ikke kjent om den er delt med Nav. Granskingsutvalget skriver imidlertid følgende om rapportens innhold

«I samtlige kapitler understrekes det at krav om faktisk opphold i Norge ikke kan gjøres gjeldende i EØS, og at den eneste måten å begrense utbetalingene derfor er å skjerpe inn bruken av aktivitetskrav. I den sammenheng presiserer arbeidsgruppen at slike aktivitetskrav må være egnet og nødvendige for å oppnå formålet de forfølger.»

Kapitlene det vises til behandler henholdsvis syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger. Dersom det skulle ha vært tvil i departementet om hvorvidt EØS-retten begrenset muligheten til å praktisere krav om opphold i Norge, må disse klare uttalelsene ha ryddet tvilen av veien.

2017: Stortingsmeldingen om eksport av velferdsytelser

Arbeidet som sprang ut av Sundvoldenplattformen ledet etter hvert frem til stortingsmeldingen Eksport av norske velferdsytelser (Meld. St. 40 (2016–2017), godkjent i statsråd 16. juni 2017. Her ble det understreket at «Adgangen til å motta trygdeytelser under opphold i andre EØS-land og forbudet mot diskriminering basert på nasjonalitet er derfor grunnleggende for å sikre et velfungerende indre marked. Dette er viktig for EØS og viktig for Norge.» (punkt 1.1) Samtidig ble det også pekt på utfordringer knyttet til «velferdseksport». Det står at «Regjeringen vil følge utviklingen i Europa tett» og at man «har aktivt benyttet tilgjengelige kanaler for å oppmuntre EUs medlemsland til å arbeide for justeringer i det gjeldende trygdekoordineringsregimet. Dette arbeidet er nå intensivert.» (kapittel 5). 

EØS-trygderetten var altså i høyeste grad i synsfeltet for departementet og regjeringen, som en sentral del av det politiske arbeidet.

Enkeltsaker om EØS og oppholdskrav for trygdeytelser

Spørsmålene om forholdet mellom oppholdskrav og EØS-retten ble ikke bare diskutert på den politiske arenaen. Også i enkeltsaker har departementet fått erfaring med at EØS-reglene om trygd ikke kun omhandlet tilfeller av flytting, men også berørte midlertidige opphold i andre EØS-land. Slike saker har vært kjent i hvert fall siden 2000, men ser ut til å ha kommet hyppigere fra 2013.

2013: Jonsson-saken

I 2013 var departementet representert i EFTA-domstolen, etter at Borgarting lagmannsrett hadde bedt om en rådgivende uttalelse om hvorvidt oppholdskrav for å motta dagpenger var forenelig med EØS-avtalen. Av EFTA-domstolens uttalelse i saken (sak E-3/12, Norge v Stig Arne Jonsson) fremgår det at domstolen vurderte om det var i strid med EØS-reglene å kreve opphold i Norge for å motta dagpenger. På vegne av departementet anførte statens prosessfullmektig blant annet at «norsk rett fastsetter et generelt krav om faktisk opphold som får anvendelse på både norske borgere og borgere av andre EØS-stater» og at dette «viser til fysisk tilstedeværelse på norsk territorium». EFTA-domstolen vurderte det norske oppholdskravet for dagpenger, og kom til at dette var uforenelig med EØS-avtalens forpliktelser, blant på grunn av formålet med trygdeforordningen i EØS. Selv om forordningen inneholder spesifikke regler om dagpenger, kan de som leste EFTA-domstolens uttalelse neppe ha vært i tvil om at et slikt generelt krav om opphold i Norge for å motta trygdeytelser reiste vanskelige spørsmål sett i forhold til trygdeforordningens formål. 

2016: Tolley-saken

I 2016 bidro også departementet aktivt til at Norge intervenerte i en sak for EU-domstolen (C-430/15, UK v Tolley). Det konkrete saksforholdet handlet om flytting, men i februar 2017 konkluderte domstolen med det var uforenelig med trygdeforordningen å gjøre et lands ytelser ved sykdom betinget av at en trygdemottaker oppholdt seg i det aktuelle landet. Denne saken fikk en del oppmerksomhet høsten 2019, da Arbeids- og velferdsdirektoratet i et brev til Arbeids- og sosialdepartementet brukte den som et relevant argument for at praksis hadde vært feil.

Ingen blindsone – men nye spørsmål om opptreden i møte med EØS-rettslige gråsoner

Å oppsummere trygdeskandalen med at «alle har skyld» gir ikke godt grunnlag for å lære av skandalen. Det er flere som har gjort feil, men på ulikt grunnlag. Fokuserer man på departementets rolle, ser man at uttrykket «blindsone» er lite dekkende. Våren 2017 var departementet godt kjent med at begrensninger i adgangen til utenlandsopphold snarere var i en EØS-rettslig gråsone, i den forstand at det var uavklart hvilken betydning EØS-forpliktelsene hadde for hvordan lovens regler skulle tolkes i praksis. 

Departementets bevissthet om EØS-rettens betydning for trygdereglene generelt og for oppholdskrav spesielt gjenspeiles i uttalelser enkelte medarbeidere kom med til granskingsutvalget våren 2020: «sentralt plasserte personer i departementet karakteriserer [Navs tidligere] tolking av [trygde]forordningen som ‘hårreisende’».

Det er betryggende at EØS-reglene var i regjeringens synsfelt i trygdesaker. Departementet hadde deltatt i en arbeidsgruppe som utredet de spesielle EØS-reglene om adgangen til å ta med trygdeytelser under opphold i andre EØS-land, det hadde tatt del i rettsutviklingen både i EFTA-domstolen og EU-domstolen, og flere sentralt plasserte personer hadde tilstrekkelig forståelse av EØS-retten til å se problemene med Navs praksis da de ble kjent med denne. 

Departementets befatning med EØS-retten reiser imidlertid spørsmål om hvordan departementet opptrådte når de foreslo lovgivning i gråsonen. Departementet ser ut til å ha hatt gode forutsetninger for å forstå at det var uavklart i EØS-retten om det kunne stilles krav om forhåndssøknad og settes absolutte maksgrenser for lengden på utenlandsopphold. Likevel fremmet departementet forslag om å lovfeste slike begrensninger, – uten å ta opp at EØS-spørsmålene var uavklarte. Hvorfor peker ikke forarbeidene på risikoen det var å ha slike regler på kanten av det tillatte, når sanksjonene for å bryte kravene ikke bare er strenge, men også kan resultere i fengselsstraff? Hvilke undersøkelser foretok departementet av Navs praksis da de anbefalte at den skulle lovfestes i våren 2017?  Hva gjorde departementet for å forvisse seg om at søknadsplikten var EØS-rettslig lovlig – og ville bli praktisert på en lovlig måte i enkeltsaker? 

Mer om dette i neste blogginnlegg.
 

***

Emneord: EØS-rett, Trygderett, Statsrett Av Ingunn Ikdahl, Christoffer Conrad Eriksen
Publisert 25. sep. 2020 16:57 - Sist endret 8. okt. 2020 15:57
Illustrasjon: Tau bundet sammen som et nav med eiker

Blogg: Retten i trygdeskandalen

Trygdeskandalen involver et mangfold av rettslige spørsmål. I denne bloggen nøster fakultetets ansatte i de enkelte trådene. Hvert innlegg står for forfatternes regning, men er faglig vurdert av redaktørene. Se også ressurssiden.