I dette innlegget skisserer vi først hvorfor det var interesse rundt innholdet i rapporten før den ble offentlig tilgjengelig. Så gir vi en kort oversikt over rapporten, før vi peker på hvorfor rapporten setter trygdeskandalen i nytt lys. Til slutt kommenterer vi hvorfor vi mener dens konklusjoner er så klare at den kunne ha hindret at urett ble begått mot mer enn 7000 personer.
Hvorfor vekket 2014-rapporten interesse?
Da det høsten 2019 ble erkjent at Nav hadde praktisert trygdereglene feil var det klart hva som var feilens kjerne: Nav, Trygderetten, påtalemyndigheten og domstolene hadde lagt til grunn at det kunne stilles krav om at mottakere av sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger faktisk oppholdt seg i Norge. Myndighetene mente at man kunne frata personer ytelser kun fordi de oppholdt seg i andre EØS-land.
Det som ble erkjent høsten 2019, var at det er i strid med EØS-reglene å frata noen de aktuelle ytelsene kun fordi de oppholder seg i et annet EØS-land. Grunnen til at 2014-rapporten vekket interesse, før den ble publisert av Aftenposten, var at den inneholdt uttalelser som kunne se ut til å slå fast nettopp at det var i strid med EØS-reglene å frata noen ytelser, kun fordi mottakerne oppholdt seg i et annet EØS-land.
Oversikt over rapporten
Det vi vet om rapporten nå som Aftenposten har publisert den, er at den er skrevet på oppdrag av to statsråder i Erna Solbergs regjering. Arbeidsgruppen som skrev den, besto av 13 medlemmer fra ulike departementer, i tillegg til to advokater fra Regjeringsadvokaten.
Videre vet vi at denne arbeidsgruppens oppdrag var å kartlegge hvilke begrensninger EØS-reglene setter for norske myndigheters handlingsrom, det vil si frihet, til å innføre tiltak for å begrense eksport av norske velferdsytelser (s. 7). Bakgrunnen var veksten i antallet personer som mottok norske velferdsytelser utenfor Norge. Den daværende regjeringen hadde definert det som sin politikk at det skulle gjøres vurderinger av tiltak som kan begrense og stanse slik «trygdeeksport».
Helt overordnet fremstår 2014-rapporten som et slags kart som viser hvor langt regjeringen kan gå i å gjennomføre sin politikk, uten å bryte EØS-avtalens forpliktelser. Det rapporten drøfter, er hvilke begrensninger EØS-avtalen setter, for en rekke typer tiltak som kan tenkes å begrense utbetalinger av trygdeytelser til personer utenfor Norge. Fra et juridisk ståsted er det betryggende at en regjering ikke bare søker å gjennomføre sin politikk, men også ønsker å undersøke hvilket handlingsrom som foreligger, for å gjennomføre politikken innenfor de folkerettslige rammene som blant annet EØS-avtalen setter.
Derimot er det ikke betryggende at regjeringen hemmeligholder generelle vurderinger av de rettslige rammene for sin egen politikk. Uten like godt kjennskap til de rettslige rammene for politikken som regjeringen, blir det vanskeligere for Stortinget å vurdere om regjeringens beslutninger og lovforslag holder seg innenfor de rettslige rammene. Hemmelighold av disse vurderingene svekker derfor Stortingets funksjoner som kontrollorgan og lovgiver. Dessuten blir det vanskeligere for både politikere og samfunnet for øvrig, å ha åpne diskusjoner om hvor langt politikken bør gå i å utnytte et handlingsrom, som bare regjeringen kjenner rekkevidden av. Hemmelighold av handlingsrom er dermed ikke bare et juridisk, men også et demokratisk problem.
Rapporten er omfattende – omtrent 100 sider, i tillegg til to vedlegg. Kapittel 3 er «Generelt om det EØS-rettslige handlingsrommet», mens kapittel 4 drøfter om det ligger innenfor handlingsrommet å stille ulike typer krav til mottakere av trygdeytelser, både krav om bosted i Norge (kapittel 4.2) og krav om faktisk opphold i Norge (kapittel 4.4). Som nevnt av regjeringens granskningsutvalg, finnes det også egne kapitler om mulige endringer og tilpasninger av reglene en lang rekke ytelser, inkludert sykepenger (kapittel 9), omsorgspenger, pleiepenger og opplæringspenger (kapittel 10) og arbeidsavklaringspenger (kapittel 11).
Feilpraktisering av trygdereglene i nytt lys
Aftenpostens publisering av 2014-rapporten viste at rapporten inneholdt hittil ukjente opplysninger og vurderinger. Det som ikke har vært kjent er (1) hvilke typer tiltak rapporten vurderte, (2) hvem som hadde vært med på å utarbeide rapporten, og (3) kvaliteten ved rapportens EØS-rettslige vurderinger. Dette setter feilpraktiseringen av trygdereglene i et nytt lys.
Som vi utdyper nedenfor innebærer det nye vi nå vet, at det som i dag heter Arbeids- og inkluderingsdepartementet, sammen med andre departement og Regjeringsadvokaten, hadde utarbeidet juridiske analyser som viste hvorfor det var i strid med EØS-reglene å frata noen rett til ytelser kun fordi de oppholdt seg utenfor Norge.
Det virkelig oppsiktsvekkende er at andre myndigheter ikke ble kjent med slike analyser før høsten 2019, fem år etter at 2014-rapporten var ferdigstilt. I løpet av disse fem årene la Nav, Trygderetten, påtalemyndigheten og domstolene til grunn at det var adgang til å frata medlemmer av folketrygden sine rettigheter til ytelser, kun fordi de oppholdt seg utenfor Norge.
(1) Nytt om hva som ble vurdert
Det har vært kjent at rapporten inneholdt noen uttalelser om oppholdskrav – men ikke hvorvidt dette var reelle vurderinger, eller om det snarere var snakk om løst funderte enkeltsetninger. At rapporten inneholdt reelle vurderinger av oppholdskrav har langt på vei også blitt lagt lokk på av departementet og Solberg-regjeringen. Når krav om innsyn i 2014-rapporten er avslått, har både departementet og regjeringen vist til
«at rapporten fra den tverrdepartementale arbeidsgruppen vurderte en annen gruppe mottakere av ytelser enn de som er omfattet av feilpraktiseringen av trygdeforordningen… [Feilpraktiseringen] omhandler personer bosatt i Norge, som i en periode oppholdt seg midlertidig i en annen EØS-stat, mens rapporten omhandler personer som mottok ytelser som bosatte [seg] i en annen EØS-stat.»
Også lederen for regjeringens granskningsutvalg, Finn Arnesen, etterlot inntrykk av at rapporten ikke ga relevant kunnskap om de sentrale spørsmålene for Navs feilpraktisering av trygdereglene. Under høring i Kontroll- og konstitusjonskomiteen uttalte granskningslederen følgende: «Det ene er at mandatet for denne utredningen gjaldt utbetaling til personer bosatt i utlandet. Det er også gjengitt i utredningen vår. Så den er ikke inne i den problemstillingen som Nav-saken dreier seg om.»
Som det fremgår av oversikten over rapporten (ovenfor) var det inntrykket som ble gitt av 2014-rapporten ikke dekkende. Mens det ble påstått at rapporten primært forholdt seg til mottakere av ytelser som bosatte seg i et annet EØS-land, viser innholdet i rapporten at den hadde et underkapittel med vurdering av oppholdskrav (kapittel 4.4). For de rettsreglene som er avgjørende for dette underkapittelets konklusjoner, er det i utgangspunktet irrelevant om det dreier seg om personer bosatt i Norge eller personer bosatt i andre EØS-land. For øvrig ble drøftelsene i underkapittel 4.4 brukt i flere av de øvrige kapitlene, som grunnlag for vurderingen av om oppholdskrav kunne praktiseres for de enkelte ytelsene, inkludert sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger.
(2) Hvem sto bak rapporten?
En annen ny opplysning i rapporten var at to advokater fra Regjeringsadvokaten deltok i arbeidet med rapportskrivingen. Regjeringsadvokaten er statens advokatkontor i sivile saker, og har statens fremste juridiske eksperter på generell EØS-rett. Tidligere har inntrykket vært at EØS-ekspertisen hos Regjeringsadvokaten først høsten 2019 ble involvert i spørsmålet om oppholdskrav var forenelig med EØS-reglene. Etter å ha beskrevet generelt Regjeringsadvokatens rolle i rådgivningsoppdrag, heter det i rapporten fra granskningen av feilpraktiseringen av trygdereglene, NOU 2020:9 (punkt 9.6.3) at det kunne tenkes at spørsmålet om «adgangen etter EØS-retten til å nekte ytelser ved opphold i andre EØS-land, var forelagt Regjeringsadvokaten. Etter det utvalget har kunnet bringe på det rene, skjedde dette først høsten 2019».
Selv om spørsmålet om det etter EØS-retten er adgang til å nekte ytelser ved opphold i andre EØS-land, ikke hadde blitt formelt forelagt Regjeringsadvokaten før i 2019, hadde kompetansen fra Regjeringsadvokaten altså blitt brukt i arbeidet med å tegne kartet over handlingsrommet når det gjaldt oppholdskrav, så tidlig som i 2014. Dette har ikke vært kjent tidligere.
(3) Kvaliteten på vurderingene
Det mest oppsiktsvekkende i 2014-rapporten, handler om de vurderingene arbeidsgruppen hadde foretatt om hvorfor det var i strid med EØS-retten å kreve at mottakere av ytelser oppholdt seg i Norge. I lys av at seks av utvalgets medlemmer var fra det som i dag heter Arbeids- og inkluderingsdepartementet, kan rapportens innhold kaste nytt lys over hva dette departementet visste. I tillegg var det flere andre departement som var representert i arbeidsgruppen, og det er kjent at flere statsråder i Solberg-regjeringen ble invitert til orienteringer om rapporten. Rapportens innhold kaster derved lys over hva regjeringen visste om forholdet mellom trygdereglene og EØS-avtalen.
Hva har departementet tidligere sagt om sin egen kunnskap?
Under arbeidet med opprydningen etter Navs feilpraktisering av trygdereglene, har det vært sagt at departementet kjente til de relevante EØS-reglene som Nav feilpraktiserte.
Det har likevel vært uklart hvor dypt kjennskapen gikk. Var det slik at det i avdelinger eller seksjoner i departementet fantes en nokså generell antakelse om at det var i strid med EØS-reglene å frata noen ytelser kun fordi de oppholdt seg utenfor Norge, eller lå saken slik an at det var foretatt grundige juridiske analyser som begrunnet hvorfor slike oppholdskrav var i strid med EØS-reglene?
De opplysningene som har vært kjent for offentligheten har tydet på at det første alternativet var klart mest sannsynlig. Det har ikke vært noen indikasjoner på at departementet har foretatt grundige juridiske analyser som begrunnet hvorfor det var i strid med EØS-reglene å nekte noen ytelser kun fordi de oppholder seg i et annet EØS-land. Derimot har det vært indikasjon på det motsatte:
Departementet har selv sagt svært lite konkret om hva de har visst når. Videre har det ikke vært sagt at Regjeringsadvokaten bidro til å vurdere EØS-reglenes betydning for oppholdskrav før 2019. Det har heller ikke vært noen holdepunkter for at Justisdepartements lovavdeling eller UDs rettsavdeling har bidratt med analyser av dette spørsmålet.
Regjeringens granskningsutvalg sa heller ikke noe om at departementet hadde foretatt grundige juridiske analyser av EØS-reglenes betydning for oppholdskrav. Snarere tvert imot: Etter å gjennomgått departementets utredningsarbeider relatert til trygdeforordningene, nevner granskningsutvalgets rapport i NOU 2020: 9 kun ett eneste «skriftlig holdepunkt for oppfatningen i departementet … [om] at det ikke er anledning til å praktisere et krav om faktisk opphold i Norge». (s. 109). Det skriftlige holdepunktet det vises til er uttalelser fra 2014-rapporten. Men som lederen for granskningsutvalget sa senere, var ikke denne rapporten «inne i den problemstillingen som Nav-saken dreier seg om» (se ovenfor).
Hva visste andre myndigheter utenfor departementskontorene?
Det er ikke kjent at andre myndigheter utenfor departementskontorene, før høsten 2019, foretok gode analyser av om og i så fall hvorfor det var i strid med EØS-reglene å frata noen rett til ytelser kun fordi de oppholdt seg utenfor Norge. Mange i påtalemyndigheten og domstolene, inkludert Høyesterett, hadde rett og slett oversett at oppholdskrav reiste EØS-rettslige spørsmål. Flere i Nav og trygderetten hadde også vært usikre på hvordan de EØS-rettslige spørsmålene knyttet til oppholdskrav skulle løses, helt frem til mange rettsspørsmål ble avklart av Høyesterett i storkammer den 2. juli 2021. Det viser at stort sett alle de relevante myndighetene hadde vansker med å opparbeide grundige juridiske analyser som begrunnet om og i så fall hvorfor, oppholdskrav var i strid med EØS-reglene.
Illustrerende for andre myndigheters vansker med å analysere de relevante EØS-spørsmålene angående oppholdskrav er Høyesteretts behandling av den saken som til slutt ble avgjort i storkammer i 2021. Saken gjaldt straff for å ha mottatt ytelser under opphold i utlandet. Da Høyesterett behandlet saken første gang i 2017 ble det lagt til grunn at tiltalte ikke hadde krav på å motta de aktuelle ytelsene når han oppholdt seg i et annet EØS-land. Den gang fant Høyesterett ingen EØS-rettslige spørsmål relevante for saken. Under andre gangs behandling av saken i 2021 besluttet Høyesterett å forelegge ikke mindre enn 16 spørsmål om EØS-reglene for EFTA-domstolen.
Også praksis fra Trygderetten i perioden 2017-2019 illustrerer aktørenes vansker med å få et godt analytisk grep om EØS-reglenes betydning for oppholdskravene. Praksis har blitt beskrevet som sprikende. Dommere som regjeringens granskningsutvalg snakket med opplyste at flere momenter i det relevante rundskrivet om oppholdskrav ble diskutert som «tvilsomme», men Trygderetten som institusjon klarte ikke å utvikle en konsistent praksis.
Hva vet vi nå om hva departementene og regjeringen visste?
Når vi nå sitter med deler av 2014-rapporten, ser vi at departementene og regjeringen satt med grundigere og riktigere analyser av EØS-reglenes betydning for oppholdskravene, enn alle andre myndigheter utenfor departementskontorene. Det er derfor paradoksalt at departementenes analyser utført på oppdrag fra regjeringen, er de eneste som har blitt hemmeligholdt. Ett av de spørsmålene 2014-rapporten forsøker å svare på er nettopp hva EØS-reglene betyr for adgangen til å kreve at mottakere av trygdeytelser faktisk oppholder seg i Norge. Svaret på dette er selvsagt interessant – men måten rapporten begrunner svaret på er i denne sammenhengen enda viktigere og mer oppsiktsvekkende.
Det arbeidsgruppen gjør i 2014-rapporten er å presentere en analyse av EØS-avtalens regler om fri bevegelighet (arbeidstakere med videre) og likebehandlingsprinsippet, og trygdeforordningens regler om «eksportabilitet» (artikkel 7) og krav til likebehandling (artikkel 4). Det vises også til en rekke avgjørelser fra EU-domstolen og EFTA-domstolen.
Det er både nytt og oppsiktsvekkende hvordan arbeidsgruppen i 2014 vurderte krav om at man må oppholde seg i Norge for å motta trygdeytelser opp mot konkrete bestemmelser – særlig forholdet til trygdeforordningen artikkel 7.
Enkelt sagt er trygdeforordningen artikkel 7 et forbud mot å stanse eller redusere visse trygdeytelser som følge av at mottakerne er bosatt i en annen EØS-stat. Navs feilpraktisering av trygdeytelsene gjaldt imidlertid ikke tilfeller der noen hadde flyttet bosted til Danmark, Spania eller andre EØS-land, men tilfeller der noen oppholdt seg i kortere eller lenger perioder i et annet EØS-land. Et spørsmål har vært om forbudet i artikkel 7, mot å stanse ytelser på grunn av personens bosted, også skal forstås som et forbud mot å stanse ytelser som følge at personens oppholdssted.
Om dette skriver arbeidsgruppen i 2014:
«Forordningen forbyr altså som den klare hovedregel at det stilles vilkår om ”bosted” i Norge slik forordningen selv definerer dette begrepet. Et tilgrensende spørsmål er om en isteden kan stille krav om at ytelser bare tildeles i de perioder der vedkommende faktisk oppholder seg i Norge, slik at perioder med opphold i et annet land ikke medfører rett til ytelser. EU-domstolens og EFTA-domstolens praksis kan tilsi at et krav om faktisk opphold i Norge ikke alltid skal likestilles med et krav om bosted i Norge, og at man i prinsippet kan ha et visst handlingsrom på bakgrunn av likebehandlingsregelen og primærretten. På den annen side antar gruppen at det i de fleste tilfeller er lite realistisk å nå frem med en slik argumentasjon. Dette gjelder både krav om forutgående opphold og krav om løpende opphold i vedkommende land for å få en ytelse der.» (s. 34, vår understrekning).
Det arbeidsgruppen sier er altså at det er lite realistisk å nå frem med en argumentasjon om at man kan stille krav om at ytelser bare tildeles i de perioder der vedkommende faktisk oppholder seg i Norge, slik at perioder med opphold i et annet land ikke medfører rett til ytelser. Begrunnelsen utdypes et avsnitt lenger ned. Her heter det at det gjennomgående vil være «vanskelig å begrunne» et vilkår om opphold i Norge for å ha rett på en ytelse: «Dersom det oppstilles et strengt krav til løpende opphold, eksempelvis slik at det er krav om opphold i hele perioden ytelsen utbetales, kan et slikt krav tenkes å bli ansett som et bostedskrav som er forbudt etter blant annet forordningen artikkel 7». (s. 34).
Arbeidsgruppen viste også til at EFTA-domstolen i sak E-3/12 Jonsson hadde fastslått at det oppholdskravet saken gjaldt, ikke var et direkte «bosettingskrav som ville ha vært forbudt direkte i medhold av forordningen, men det var et krav som etter EFTA-domstolens syn var minst like inngripende. Det lot seg ikke begrunne etter EØS-retten.» (s. 34).
At departementene og Regjeringsadvokaten så slik på EØS-reglenes betydning for norsk trygdelovgivning ville vært en nyhet dersom det hadde blitt kjent i 2014. Det ble i stedet en godt bevart hemmelighet.
Om resultatet i arbeidsgruppens analyse i dag ikke straks leses som et nyskapende rettslig standpunkt, henger dette jo sammen med at arbeidsgruppens analyse viste seg å være god og riktig.
At EØS-rettens forbud mot stansing av ytelser på grunn av bosted også begrenser adgangen til å stanse ytelser ved opphold i andre land, har senere blitt bekreftet i flere avgjørelser fra EU-domstolen og EFTA-domstolen. Illustrerende for betydningen av trygdeforordningens artikkel 7 er den prinsipielt viktige rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen om den norske feilpraktiseringen av trygdereglene i sak E-8/20. Her ga EFTA-domstolen arbeidsgruppen fra 2014 medhold i artikkel 7s betydning for oppholdskrav. I avsnitt 139 står følgende: «Artikkel 7 fastsetter at EØS-statene ikke kan gjøre ytelsene betinget av bosted. Det følger av dette at en EØS-stat heller ikke kan gjøre slike ytelser betinget av kontinuerlig fysisk opphold.»
Rapporten fra 2014 utgjorde ikke bare et forsøk på å kartlegge betydningen av EØS-retten for oppholdskrav: Når vi nå kan se tilbake på rettsavklaringene som kom i årene etter 2014, fremstår det også som et nyttig kart. Arbeidsgruppen traff godt i sin beskrivelse av EØS-rettens betydning for folketrygdens krav om opphold i Norge. Hadde regjeringen, departementet, Nav, Trygderetten, påtalemyndighetene og domstolen fulgt dette kartet fra og med 2014 kunne flere tusen mennesker sluppet uberettiget stans i ytelser som de skulle leve av, feilaktige krav om tilbakebetaling av til dels svært store beløp og flere titalls mennesker kunne sluppet dom og soning i fengsel.
Samtidig er klart at arbeidsgruppen heller ikke var et komplett orakel. Ut fra det som ikke er sladdet, ser det ut til at rapporten ikke nevnte trygdeforordningens artikkel 21, som senere har blitt viet mye oppmerksomhet, eller spørsmålet om forhåndstillatelser som sto sentralt i EFTA-domstolens og Høyesteretts saker om feilpraktiseringen av reglene om oppholdskrav. Konklusjonen og premissene arbeidsgruppen bygget på sto imidlertid trygt i 2014, og gjør det fortsatt i 2022. Oppholdskrav var forbudt i 2014 og er forbudt i 2022.
Var konklusjonen klar?
2014-rapportens vurderinger er i stor grad gradert ut fra «prosessrisiko», altså utvalgets vurdering av sannsynligheten for å vinne frem hvis saken skulle bli prøvd rettslig. Utvalget forklarer dette slik: «Når det eksempelvis beskrives å være svært stor risiko eller det er klart at det foreligger vesentlig risiko ved et mulig tiltak, vurderer arbeidsgruppen det slik at det er klart mer sannsynlig å tape enn å vinne en eventuell rettssak.» (s. 29).
En rekke steder i rapporten gis det på slike måter uttrykk for at oppholdskrav var uforenelige med EØS-retten, både generelt (se rapportens s. 17 og 35) og spesifikt om sykepenger (s. 81), pleiepenger o.l. (s. 84) og arbeidsavklaringspenger (s. 87):
«I likhet med vurderingen for sykepenger mener arbeidsgruppen at det er lite realistisk å nå frem med et krav om bosted lokalt i Norge eller faktisk opphold i hele stønadsperioden i Norge så lenge mottakeren uansett plikter å bidra aktivt i prosessen med å komme i arbeid, medvirke til utarbeidelse av aktivitetsplanen og motta behandling og/eller delta på et arbeidsrettet tiltak i tråd med planen. Dersom det ikke er hensiktsmessig at vedkommende mottar behandlingen eller deltar på arbeidsrettet tiltak i annet EØS-land, vil vilkårene for ytelsen ikke (lenger) være oppfylt. Imidlertid foreslår arbeidsgruppen nedenfor at aktivitetspliktene skal kreves gjennomført i Norge der dette er mulig.» (s. 87)
Konklusjonene stemmer overens med det som allerede har blitt uttrykt i saken: Departementet kjente jussen. Det nye med rapporten er hvor dypt og grundig begrunnelsen for konklusjonene går inn i de relevante EØS-kildene.
Et sted i rapporten kan det imidlertid se ut som det er tvil. I vurderingen i punkt 4.4 av adgangen til å ha oppholdskrav står det følgende:
«En spesiell side ved krav til faktisk opphold i Norge gjelder tilfeller med fravær fra landet som grunnlag for bortfall av en ytelse, i praksis fravær ved lengre ferieopphold eller annet utenlandsopphold. Arbeidsgruppen antar at EØS-retten gir statene relativt stor frihet til å fastsette slike begrensninger i retten til å motta en trygdeytelse ved fravær fra landet, forutsatt at reguleringen utformes på en ikke-diskriminerende måte. Gruppen antar imidlertid at en innstramning her i første rekke vil ramme de som har medlemskap i trygden som bosatt i Norge, og at det derfor ikke vil være et godt tiltak for å redusere eksport av trygdeytelser.» (s. 35)
Den andre setningen i dette avsnittet er tvetydig. På den ene side ser det ut som staten har «relativt stor frihet» til å fastsette oppholdskrav. På den andre siden er det forutsatt at regulering må være ikke-diskriminerende.
Hvis man leser setningen slik at staten i realiteten har stor frihet til å fastsette oppholdskrav, innebærer det at rapporten på dette punktet presser handlingsrommet langt i lys av hva som ellers fremgår av rapportens vurderinger av oppholdskrav. Og det ville innebære at rapporten på dette punktet faktisk presset handlingsrommet lenger enn det viste seg å være grunnlag for, jf EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-8/20 og Høyesteretts dom HR-2021-1453-S. En slik lesning ville stemme dårlig med utsagn som ellers har kommet om at feilpraktiseringen av reglene om oppholdskrav ikke handlet om å presse handlingsrommet lenger enn det var grunnlag for.
For eksempel fikk regjeringsadvokat Fredrik Sejersted allerede i november 2019 spørsmål om saken om feilpraktisering av reglene om oppholdskrav var et eksempel på norsk utnyttelse av handlingsrommet. Sejersted svarte: «Jeg ser det som det motsatte. Å utnytte handlingsrommet handler om å kjenne EØS-retten og bevisst forholde seg til den, slik at man ivaretar nasjonale interesser innenfor ramma av nasjonal etterlevelse. Uten at jeg kan si så mye om saken tyder det som har kommet frem på det motsatte» (Bjørgulv Braanens intervju med Fredrik Sejersted i Klassekampen, 9. november 2019.)
Dersom man leser setningen i det siterte avsnittet med vekt på at reguleringen må være «ikke-diskriminerende», blir det derimot ingen motstrid mellom setningen og de øvrige delene av rapporten. I den sammenhengen uttrykket står er det rimelig å forstå uttrykket «ikke-diskriminerende» som en henvisning til ulike vilkår som kan stilles, og som kan være vanskelig å oppfylle mens man er utenlands. Det kan tenkes flere slike ikke-diskriminerende vilkår, for eksempel forbud mot ferie, innskjerping av aktivitetskrav o.l. Men dersom reguleringen sier at du kan dra på ferie fra Halden til Finnmark, men ikke fra Halden til Strømstad, vil reguleringen være (indirekte) diskriminerende.
EFTA-domstolen er inne på en slik betraktningsmåte i sak E-8/20, i avsnitt 117 (om kravet om forhåndsgodkjenning):
«I likhet med tidsbegrensningsvilkåret gjelder vilkåret om forhåndsgodkjenning ikke for reiser i Norge. For reiser i Norge anses kravet om melding hver fjortende dag som tilstrekkelig. Det synes ikke å finne sted noen lignende vurdering av ikke-planlagte aktiviteter eller tilbud om andre relevante aktiviteter. Reiser i Norge behandles dermed gunstigere enn reiser til andre EØS-stater uten en tilstrekkelig rettferdiggjøring. Tiltakene er derfor ikke egnet til å nå de mål som skal ivaretas på konsekvent måte.»
I lys av dette er det mest nærliggende å lese avsnittet slik at staten har stor frihet til å fastsette vilkår som i praksis begrenser retten til å motta en trygdeytelse ved opphold utenfor Norge – dersom vilkårene begrenser retten tilsvarende også mens man oppholder seg innenfor landets grenser. Kun da kan reguleringen forstås som utformet på en ikke-diskriminerende måte.
Dette avsnittet i rapporten er også interessant på en annen måte. Det har flere ganger blitt understreket at rapporten omhandlet «eksport». Daværende arbeids- og sosialminister Hauglie sa i den første redegjørelsen i Stortinget om feilpraktiseringen av oppholdskravene, i november 2019, at:
«oppmerksomheten i hovedsak [har vært] rettet mot utbetalinger av trygdeytelser til personer bosatt i utlandet. Det vil si mot trygdeeksport i egentlig forstand. Og ikke mot personer som er bosatt i Norge, men som oppholder seg midlertidig i utlandet.»
2014-rapportens innledning og mandat signaliserer at dette var det motiverende bakteppet for rapporten – men analysene som omhandler oppholdskrav er ikke begrenset til dette: Rapporten ser ikke ut til å skille mellom å anvende oppholdskrav på personer som regnes som bosatt i utlandet, og på personer bosatt i Norge. Den bestemmelsen arbeidsgruppen viser til som grunnlag for å forby oppholdskrav, artikkel 7 i trygdeforordningen, gjelder uavhengig av om det er tale om oppholdskrav for personer som er bosatt i utlandet eller personer som er bosatt i Norge. Det eneste punktet vi ser der situasjonen for personer bosatt i Norge er omtalt er nettopp i avsnittet sitert ovenfor, hvor arbeidsgruppen viser at de er oppmerksomme på hvordan vilkår vil ramme også utenfor det de anser som eksporttilfellene.
Konklusjon: Handlingsrom og hemmelighold
Språket i 2014-rapporten er tett knyttet til spørsmålet utvalget er bedt om å besvare: Hvilket handlingsrom finnes? Dette sees godt i formuleringer som «Når det eksempelvis beskrives å være svært stor risiko eller det er klart at det foreligger vesentlig risiko ved et mulig tiltak, vurderer arbeidsgruppen det slik at det er klart mer sannsynlig å tape enn å vinne en eventuell rettssak.» Fra et litt annet ståsted kunne vurderingen bli uttrykt slik: man vurderer det som klart mer sannsynlig at dette tiltaket vil krenke enkeltpersoners rettigheter, enn at det ikke gjør det.
Det vi nå har fått se av rapporten, viser noe paradoksalt: Selv i en systematisk og grundig analyse av «handlingsrommet», blir det usynlig hva som ligger utenfor dette, og hva konsekvensene er om man krysser grensen. 2014-rapporten bruker mye plass på å utforske handlingsrommet, men tar ikke opp hvem som rammes og på hvilken måte personer blir rammet, hvis man går for langt i å presse reglene. Rapporten er så opptatt av å utforske hvert hjørne av handlingsrommet at et ikke-juridisk blikk som leser enkeltsitater kan få inntrykk av rommet er større enn det er. Å skrive med handlingsrom som eneste innfallsvinkel, uten å ta opp konsekvensene for enkeltpersoners rettigheter, øker risikoen for feilaktig praksis. Når dette gjøres bak lukkede dører og forsegles som statshemmeligheter, er det ikke overraskende at feil skjer. Trygdeskandalen viser at slike feil kan bli svært alvorlige.
